STS 1678/2018, 27 de Noviembre de 2018

En el recurso contencioso-administrativo nº 312/2013 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 2 de marzo de 2016, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo núm. 312/2013, interpuesto por ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 151, contra la desestimación presunta del recurso de reposición deducido frente a la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 24 de enero de 2013, por la que se acordaba el reintegro de cantidades y la adopción de medidas y actuaciones derivadas del informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social, ejercicio 2007.

ANULAMOS dichas resoluciones en cuanto a la obligación que en ellas se impone de reclamar de su servicio de prevención la factura de asistencia jurídica por importe de 6.997 €.

Sin costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ASEPEYO, Mutua colaboradora de la Seguridad Social nº 151, prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La procuradora doña Matilde Marín Pérez en representación de ASEPEYO, Mutua colaboradora de la Seguridad Social nº 151, por escrito de fecha 2 de junio de 2016, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y termina suplicando a la Sala que "....dicte sentencia, por la que, estimando este recurso, se acuerde la casación de la resolución de instancia y su revocación parcial, en el sentido de anular y dejar sin efecto la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 24 de enero de 2013 en el apartado relativo al concepto "indemnizaciones por despido" (por importe de 1.844.242,62 euros), revocando la orden de reintegro de dicho concepto y cuantía, a todos los efectos legales oportunos.".

El Abogado del Estado en la representación que le es propia, mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 27 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo para el 20 de noviembre de 2018 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Planteamiento de la cuestión y sentencia de instancia.

La representación procesal de ASEPEYO, Mutua colaboradora de la Seguridad Social nº 151, interpone recurso de casación núm. 1601/2016 contra la sentencia estimatoria parcial de 2 de marzo de 2016 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso núm. 312/2013 deducido por aquella, contra la desestimación presunta del Recurso de Reposición formulado frente a la Resolución, de 24 de enero de 2013, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, que ordena el cumplimiento de los criterios sustentados por la Intervención General de la Seguridad Social, en relación con la auditoría practicada sobre las operaciones del ejercicio 2007.

En los fundamentos PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia (completa en Cendoj Roj: SAN 911/2016 - ECLI:ES:AN:2016:911) identifica el acto impugnado y las pretensiones de la actora, mientras en el TERCERO rechaza la falta de motivación esgrimida.

En el CUARTO analiza una partida de 1.844.242,62 euros por indemnizaciones por despidos que desarrolla en el QUINTO. Valora que bajo la apariencia de despido hubo extinción de contratos de trabajo de común acuerdo por lo que entiende no puede imputarse a la Seguridad social.

En el SEXTO enjuicia la partida de 32.539, 36 euros por obsequios de Navidad reproduciendo lo dicho en SAN 15 diciembre de 2014, recurso 427/2010.

En el SÉPTIMO examina la partida de 77.559,94 euros destinados a captación trabajadores autónomos que tampoco acepta.

Tampoco acepta en el SÉPTIMO que se impute a la Seguridad Social el pago de 1.132.101,83 euros por administración complementaria. Se apoya en diversas SSTS 16 de octubre de 2012, casación 4794/2011, 13 noviembre de 2012, casación 7516/2012, etc.

También rechaza en el OCTAVO dos ajustes relativos a colaboradores, 7.222.253,52 y 423.388, 40 por suministros de medicamentos.

Finalmente en el DÉCIMO estima el recurso en el punto relativo a 6.997,27 euros factura de Linklaters con base en la SANN 23 de diciembre de 2014, rec. 227/2014.

Recurso de casación de ASEPEYO.

Tal cual alegó en el escrito de interposición del recurso limita su impugnación a la partida indemnización por despidos aceptando el resto de las desestimaciones de su pretensión anulatoria.

Articula un único motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción de los artículos 386 LEC, 6.4 CC, 49.1.c) TRET, 76 TRLGSS y 58.2 del RD 1993/1995, de 7 de diciembre.

Aduce que los "hechos-base" utilizados por la Sentencia de instancia para afirmar la existencia de despidos simulados vulneran lo dispuesto en el artículo 386 LEC. Sostiene que son conjeturas erróneas e insuficientes para la construcción de la presunción que conduce a negar la realidad y eficacia de los despidos cuestionados. Defiende que, dichos despidos deben considerarse plenamente reales y regulares y su coste debe ser cargado en las cuentas de la Seguridad Social.

Mantiene que el importe de todas las Indemnizaciones abonadas fue inferior a los límites legalmente previstos (hecho expresamente admitido por la Administración demandada). Por tanto, el ámbito de control que el articulo 76.32 TRLGSS permite a la IGSS se limita a lo estrictamente cuantitativo, es decir, a confirmar si lo abonado como indemnización supera o no los topes legales ( STS de 15/3/2003, RC 2243/2001).

Arguye que todos los despidos cuestionados deben considerarse reales, no "simulados", y, por tanto, con plena eficacia extintiva en virtud de lo dispuesto en el apartado k) del artículo 49.1 TRLET. Alega que se confunde la finalización transaccional de un pleito por despido (que es perfectamente legal) con una supuesta simulación negocial, lo cual es jurídicamente erróneo y no encuentra respaldo probatorio alguno en el expediente administrativo.

Concluye que no puede aceptarse - artículo 6.4 CC- que el fraude de ley se afirme a partir de meras conjeturas.

Oposición del Abogado del Estado.

Con carácter previo alega la inadmisibilidad del recurso porque concurre también la causa de inadmisión relativa al motivo único del escrito de interposición. La recurrente pretende que su apreciación supla a la de la Sala de Instancia sobre la valoración de la prueba, o que esa valoración se revise en la casación, por lo que procede la inadmisión ex artículo 93.2,d), de la LRJCA.

Añade que la recurrente confunde los hechos acreditados, cuya existencia no niega, con los indicios y datos que llevan a la Sala "a quo" a compartir el criterio mantenido por la Administración en el acto recurrido.

Insiste en que los hechos base están acreditados y son: habitualidad en la forma de proceder la mutua respecto de sus directivos, que consiste en despedirlos siempre en fecha próxima a la edad de su jubilación; posibilidad convencional de que la mutua decida la jubilación del trabajador; condición de directivos de los despedidos; ausencia total de procedimiento de despido, comunicación escrita y notificación; enlace entre la fecha de despido, la prestación por despido y su duración y la fecha de jubilación; aceptación por la mutua de la improcedencia del despido y aceptación inhabitual de minoración de la indemnización legal en caso de improcedencia del despido por parte del trabajador (podría decirse que en cuantía cercana al ahorro fiscal que obtiene por tratarse de indemnizaciones por despido).

Los datos de hecho citados son los hechos base, cuya valoración conjunta ha llevado a la Sala a quo a apreciar e inferir que hubo mutuo acuerdo, que era la verdadera la causa de extinción de los contratos de trabajo.

Rechaza que concurra la infracción del artículo 386.1 de la LEC en relación con el artículo 49.1, k) del TRLET y 6.4 del Código Civil.

Refuta la infracción de los artículos 76.3º. del TRLSS, así como del artículo 58.2 del Real decreto 1993/1995. Dice que el motivo no debe prosperar. El artículo 76.3 del TRLSS establece una prohibición de pago de indemnizaciones superiores a las previstas para la relación laboral común regulada en el Estatuto de los Trabajadores con cargo a recursos públicos, y en nuestro caso, despejada la apariencia de despido y acreditada la extinción de la relación laboral de mutuo acuerdo, la indemnización legal es 0 euros, por lo que se han pagado indebidamente con cargo a recursos públicos las indemnizaciones abonadas a los siete trabajador citados aparentemente despedidos.

Cuestión previa. Cuantía del recurso.

En la instancia se fijó la cuantía en 3.612.112,03 euros, reconociéndose en la sentencia el derecho de la actora a no abonar 6.997 euros relativos a la factura emitida por Linklaters por asesoramiento jurídico a su sociedad de prevención.

La mutua recurrente delimita su recurso de casación únicamente a uno de los conceptos reclamados: el referido a gastos por indemnizaciones por despidos, que asciende a 1.844.242,62 euros.

En la Resolución administrativa de la que trae causa la sentencia de instancia no se desglosa tal concepto, por lo que, aparentemente, el recurso de casación sería admisible por dicha cuantía.

No obstante, examinado el expediente administrativo y, en particular, el informe de auditoría de la Intervención General de la Seguridad Social, se constata que se detallan individualmente (Anexo I y carta de despido de una trabajadora que no figura en el propio Anexo I, Pág 401 y 207 del expediente) las diferentes indemnizaciones que obedecen a ese concepto.

Se comprueba que en un supuesto (trabajador D. Gervasio) el importe de la indemnización supera el límite para acceder a casación, al establecerse en 659.883,25 euros, no así los otros cinco de trabajadores afectados. Por ello el recurso así planteado sólo es admisible respecto de la reclamación de la indemnización abonada a ese concreto trabajador.

Se trata, por tanto, de aplicar lo vertido en múltiples Sentencias (por todas la Sentencia de 25 de mayo de 2009, recurso de casación 3433/2007 y las allí citadas) sobre el art. 41.3 LJCA en relación con el art. 86. 2. B) LJCA y las auditorías practicadas a las Mutuas. Se ha sostenido que no es óbice que el asunto en instancia hubiere sido calificado como de cuantía indeterminada o se hubieren sumado las pretensiones, ya que su determinación constituye cuestión de orden público.

Tal criterio se reiteró en la STS de 13 de diciembre de 2016, recurso casación 543/2015 respecto al concepto "indemnizaciones por despido" en una Auditoría a la Mutua aquí recurrente aunque allí el recurrente en casación fuere el Abogado del Estado.

Se inadmiten, pues, las partidas relativas a los cinco trabajadores cuya indemnización no alcanza la "summa gravaminis".

Inexistencia de irracionalidad o de arbitrariedad en la valoración de la prueba que reputa un despido simulado. Prueba presunciones.

Debemos recordar lo vertido en nuestra STS 4 de noviembre de 2011, recurso casación 3536/2009 sobre que la finalidad del recurso de casación es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004, recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001, sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (art. 82.1.4), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003, con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre, STC 63/2004, de 19 de abril). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE, nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril, con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Cabe, pues, revisar la presunción judicial establecida, al amparo del art. 386 LEC, respecto al hecho probado, despido, respecto del hecho, de que fue fraudulentamente pactado como concluye la Sala de instancia.

Pese a la negación actora y su prolija argumentación con datos estadísticos generales no existen indicios racionales que muestren error en la conclusión, debidamente argumentada, de un fraude concreto (apariencia de un despido mas en realidad extinción del contrato de trabajo de mutuo acuerdo entre la mutua y el trabajador) establecida por la Sala de instancia respecto de despidos verbales en trabajadores próximos a la edad de jubilación, con una media de 36 años de servicios (según recalca el Abogado del Estado) y que aceptaron una indemnización inferior a la prevista como máxima en la legislación laboral.

Pese a las prolijas estadísticas globales opuestas por la recurrente acerca de la frecuencia de los despidos verbales, las conciliaciones en despidos, etc lo cierto es que no resulta razonable, salvo que enmascare otra pretensión, el despido de un cierto número de trabajadores (aunque a efectos del recurso de casación nos centremos exclusivamente en uno por razón del importe indemnizatorio) en fechas próximas al final de su vida laboral tras una larga trayectoria en la Mutua.

No se trata de comparar la actuación aquí cuestionada con las estadísticas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social sino con la actuación constante de la Mutua recurrente en que se desconoce el uso frecuente o infrecuente a lo largo de los años del despido verbal respecto de sus trabajadores, especialmente en puestos directivos.

Ciertamente la Sala de lo Social tiene una consolidada doctrina acerca del valor que ha de reconocerse a los acuerdos suscritos entre empresario y trabajador tras la finalización de la relación laboral por despido ( STS 27 de marzo de 2013, recurso unificación doctrina 1325/2012).

Y con invocación de la STS de 18 de diciembre de 2009, recurso 71/2009, de la Sala de lo social, que no desmenuza en lo que se refiere a los conceptos controvertidos arguye existen diferencias entre "despido simulado" y "despido transaccionado", ámbito este último en que pretende incluir lo acontecido.

En el ámbito laboral cabrá la admisión de aquel, es decir la existencia de un acuerdo indemnizatorio tras un despido improcedente.

En el ámbito administrativo que aquí nos interesa, gestión de los fondos públicos de la Seguridad Social, puede ser examinada la existencia de un despido simulado. En el citado supuesto el importe transaccionado no puede ser abonado con cargo a recursos de la Seguridad Social sino con cargo al propio patrimonio de la Mutua.

A tal conclusión no obsta la regulación del art. 76.3 del derogado Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: "3. Con cargo a recursos públicos, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrán satisfacer indemnizaciones por extinción de la relación laboral con su personal, cualesquiera que sean la forma de dicha relación y la causa de su extinción, que superen las establecidas para la relación laboral común regulada en el Estatuto de los Trabajadores."

Una cosa es la citada prohibición aquí no cuestionada y otra bien distinta la conclusión probatoria de la Sala de instancia acerca de la existencia de fraude en el despido examinado en que bajo la apariencia de un despido tuvo lugar una extinción del contrato de trabajo de común acuerdo entre el trabajador y la mutua.

No prospera el motivo.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente, a tal efecto, la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos a la cantidad de 4.000 euros.