STS 1693/2018, 29 de Noviembre de 2018

PonenteFERNANDO ROMAN GARCIA
ECLIES:TS:2018:3980
Número de Recurso3572/2016
ProcedimientoContencioso
Número de Resolución1693/2018
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.693/2018

Fecha de sentencia: 29/11/2018

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 3572/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/10/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia

Procedencia: MIN. INDUSTR. TURIS. Y COMERC.

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 3572/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1693/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 29 de noviembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 3572/2016, interpuesto por el procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de la Asociación Empresarial Multisectorial CECOT, bajo la dirección letrada de D. Carles Pareja Lozano, contra la Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2016.

Han sido partes demandadas la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado; Enagás Transporte, S.A.U., representada por la procuradora D.ª Pilar Iribarren Cavallé, bajo la dirección letrada de D. Ignacio M. Martín Fernández; Escal UGS, S.L., representada por la procuradora D.ª Carmen Giménez Cardona, bajo la dirección letrada de D. Luis Pérez de Ayala, y Redexis Gas, S.A., representada por el procurador D. Noel de Dorremochea Guiot, bajo la dirección letrada de D. Pedro de Navasqüés Dacal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la Asociación Empresarial Multisectorial CECOT interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2736/2015 de referencia, mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2016, y por diligencia de ordenación de fecha 29 de febrero del mismo año se admitió a trámite el recurso y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia estimatoria, y:

" [...] En primer lugar, declare no conformes a derecho y, en consecuencia, anule el artículo 4 de la Orden de 17 de diciembre de 2015 por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y a la retribución de las actividades reguladas para el 2016, así como las previsiones contenidas en su Anexo 4, apartados i, j y k, relacionadas con dicho precepto.

En segundo lugar, declare la obligación de la Administración General del Estado de adoptar las medidas procedentes para obtener el reintegro de las cantidades pagadas al amparo del artículo 4 de la Orden de 17 de diciembre de 2015 por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y a la retribución de las actividades reguladas para el 2016.

Y, en tercer lugar, condene a la Administración demandada al pago de las costas procesales, al amparo de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba, que habrá de versar sobre los puntos de hecho controvertidos.

Por Segundo Otrosí interesa el trámite de conclusiones.

Por Tercer Otrosí fija como indeterminada la cuantía del presente recurso.

Por Cuarto y Quinto Otrosí solicita que, una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, plantee la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de los artículos que refiere."

TERCERO

El Abogado del Estado presentó en fecha 8 de marzo de 2017 escrito formulando alegaciones previas por falta de legitimación activa y, con suspensión del plazo para contestar la demanda, una vez oídas las partes, se dictó auto el 30 de marzo de 2017 por el que se desestimó dicho incidente.

CUARTO

Por diligencia de ordenación de fecha 4 de abril de 2017, se concedió al Abogado del Estado el plazo restante para contestar la demanda, lo que hizo escrito presentado el día 4 de mayo de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, solicitó:

"[...] que teniendo por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas.

Por Otrosí solicitó la suspensión del procedimiento hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie en el recurso de inconstitucionalidad 7874/2014."

QUINTO

Por diligencia de ordenación de fecha 8 de mayo de 2017, se tiene por contestada la demanda por el Abogado del Estado y, respecto de la solicitud de suspensión de este proceso, hasta que el Tribunal Constitucional resuelva el recurso de inconstitucionalidad nº 7874/2014, se acordó oír a la partes, que tras efectuar las oportunas alegaciones, por providencia de 22 de mayo de 2017 se acordó continuar el trámite de este recurso hasta su conclusión y pendiente de señalamiento para votación y fallo, momento en que se resolverá sobre la suspensión solicitada por la Administración.

SEXTO

Mediante providencia de fecha 31 de mayo de 2017 se concedió a las demás partes codemandadas el plazo común de veinte días para contestar la demanda, lo que efectuó la representación procesal de Enagás Transporte, S.A.U. en escrito presentado el 28 de junio de 2017, y solicitó:

"[...] por contestada la demanda, y en su virtud, previos los trámites legales oportunos dicte resolución por la que desestime el presente recurso, confirmando la legalidad de la disposición reglamentaria recurrida, todo ello, con expresa condena en costas de la parte actora.

Por Primer Otrosí solicita que se fije la cuantía como indeterminada.

Por Segundo Otrosí se opone al recibimiento del pleito a prueba interesado por la parte actora.

Por Tercer Otrosí solicita el trámite de conclusiones."

Y la representación procesal de la mercantil Escal UGS, S.L., en escrito presentado en fecha 29 de junio de 2017, solicitó:

"[...] por formulada la presente contestación a la demanda, y, tras los trámites oportunos, dicte Sentencia en la que desestime todas las pretensiones de la demandante, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Primer Otrosí solicita que se fije la cuantía como indeterminada.

Por Segundo y Tercer Otrosí interesa al recibimiento del pleito a prueba de los documentos aportados con su escrito de contestación y se opone a los medios de prueba propuestos de contrario .

Por Tercer Otrosí solicita el trámite de conclusiones.

Por diligencia de ordenación de fecha 30 de junio de 2017 se tuvo por precluido el trámite de contestación a la entidad Redexis Gas, S.A.

SÉPTIMO

Por decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 5 de julio de 2017, se acordó fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

OCTAVO

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones presentados por la parte actora, el Abogado del Estado y las codemandadas Escal UGS, S.L. y Enagás Transporte, S.A.U., por diligencia de ordenación de fecha 7 de noviembre de 2017, se declaró caducado ese trámite a la codemandada Redexis Gas, S.A., quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

NOVENO

Por providencia de fecha 23 de enero de 2018 se acordó oír a las partes sobre la posible relevancia en el presente pleito de la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en fecha 21 de diciembre de 2017 ( STC nº 152/2017), en los recursos de inconstitucionalidad 7848/2014, 7874/2014 y 21/2015, evacuando dicho trámite de alegaciones la demandante, el Abogado del Estado y las codemandadas Escal UGS, S.L. y Enagás Transporte, S.A.U.

DÉCIMO

Por providencia de fecha 22 de junio de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para la votación y fallo de este recurso el día 30 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto del recurso.

Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Asociación Empresarial Multisectorial CECOT, la Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2016.

SEGUNDO

Precedentes de interés para la resolución del recurso.

En relación con la materia sobre la que versa este recurso -referida a la instalación Castor- se ha pronunciado esta Sala y Sección en anteriores ocasiones. Entre ellas, debemos destacar, en primer lugar, la STS nº 1.598/2018, de 7 de noviembre (RO 3814/2015) que resolvió un recurso interpuesto por la misma asociación hoy recurrente en el que concurrían circunstancias sustancialmente asimilables al actual, con la diferencia de que en ese caso la Orden impugnada fue dictada en 2014, con proyección al año 2015 y en el que ahora enjuiciamos la Orden es de 2015 y se proyecta sobre el año 2016.

Pues bien, de dicha sentencia interesa especialmente destacar sus Fundamentos Tercero y Cuarto, en los que se hacía una precisa referencia al contenido de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 152/2017, de 21 de diciembre, motivando su directa trascendencia para la resolución del pleito entonces examinado por esta Sala en los siguientes términos:

"TERCERO.- La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 152/2017, de 21 de diciembre de 2017 tiene la siguiente parte dispositiva:

"1.º Estimar parcialmente los recursos de inconstitucionalidad 7848-2014, 7874-2014 y 21-2015, interpuestos, respectivamente, por el Parlamento de Cataluña, el Gobierno de la Generalitat de Cataluña y más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso en relación con el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares y, en su consecuencia, declarar inconstitucionales y nulos los artículos 4 a 6, así como el artículo 2.2, la disposición adicional primera y la disposición transitoria primera del citado Real Decreto-ley.

  1. Desestimar los mencionados recursos de inconstitucionalidad en todo lo demás".

Por razones que se exponen en los fundamentos jurídicos 5 y 6.a/ de la sentencia el Tribunal Constitucional desestima los recursos de inconstitucionalidad en lo que se refiere a la decisión hibernación de la instalación "Castor" (artículo 1 del real decreto-ley), extinción de la concesión "Castor" de la que era titular Escal UGS, S.L. (artículo 2, salvo su apartado 2) y asignación de la administración de las instalaciones a Enagas Transporte, S.A.U. (artículo 3). No consideramos necesario reproducir aquí las razones que allí expone la sentencia, que sin duda son conocidas por las partes; baste señalar que respecto de lo que se decide y regula en los citados preceptos el Tribunal Constitucional considera que se cumple el presupuesto habilitante para la utilización del mecanismo del real decreto-ley.

En cambio, el Tribunal Constitucional (fundamento jurídico 6.b/) llega a distinta conclusión en lo que se refiere a los apartados del real decreto-ley 13/2014 que establecen y regulan la compensación a Escal UGS, S.L. por parte de Enagás Transporte, S.A.U (artículo 4) y el reconocimiento en favor de esta última entidad de unos concretos derechos de cobro frente al sistema gasista ( artículos 5 y 6), pues respecto de tales materias no aprecia que concurra una situación de "extraordinaria y urgente necesidad" requerida en el artículo 86 de la Constitución. Ello conduce a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 4 a 6 del real decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, declaración que, por conexión, se extiende al artículo 2.2 y a las disposiciones adicional primera ("Cálculos previstos en este real decreto-ley") y a la transitoria primera ("Plan de costes para el ejercicio 2015"), en la medida en que complementan la regulación establecida en los artículos antes citados (F.J. 7 de la sentencia).

Siendo ese el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, parece claro que ha de tener incidencia directa en la resolución del presente litigio.

La Administración demandada y la parte codemandada -Escal UGS, S.L.- aducen que la declaración de inconstitucionalidad de determinados preceptos o apartados del real decreto-ley 13/2014 no implica que deban considerarse contrarias a derecho las determinaciones de la Orden IET/2445/2014 que son aquí objeto de impugnación. Sin embargo, este planteamiento resulta difícilmente sostenible.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional no anula los preceptos del real decreto-ley 13/2014 que albergan la decisión de hibernación de la instalación "Castor" (artículo 1), la extinción de la concesión de la que era titular Escal UGS, S.L. ( artículo 2, salvo su apartado 2) y la asignación de la administración de las instalaciones a Enagas Transporte, S.A.U. (artículo 3); y también lo es que este último precepto incluye la previsión de que «Los costes del mantenimiento y operatividad así como todos aquellos en los que incurra Enagás Transporte, S.A.U., por la realización de los trabajos indicados anteriormente o por la administración de las instalaciones serán retribuidos en los términos del artículo 6 del presente real decreto -ley» (artículo 3.2, último párrafo).

Ahora bien, es en el artículo 6 del real decreto-ley -al que se remite el artículo 3- donde se concreta la retribución a Enagás Transporte, S.A.U. estableciendo el precepto, en lo que ahora interesa, que " Los costes de mantenimiento, operatividad y los derivados de las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 se abonarán a Enagás Transporte, S.A.U., con cargo a los ingresos por peajes y cánones del sistema gasista" (artículo 6.1); que para la cuantificación de tal retribución la empresa Enagás Transporte, S.A.U. remitirá al Ministerio de Industria, Energía y Turismo antes del 31 de octubre de cada año su plan de costes estimados para el ejercicio siguiente (artículo 6.2); y, en fin, que "... Anualmente, en la orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo en la que se aprueben los peajes y cánones asociados al acceso de terceros y las retribuciones reguladas en el sistema de gas natural se incluirá como un coste el importe previsto del ejercicio siguiente teniendo en cuenta el plan referido en el apartado anterior, que podrá ser condicionado (...)" (artículo 6.3).

Las determinaciones contenidas de la Orden IET/2445/2014 que son objeto de impugnación en este proceso - disposición adicional séptima y Anexo II, apartado 4, letras e) y f)- responden precisamente a aquella previsión del artículo 6.3 del real decreto-ley 13/2014 y así lo indica expresamente la propia disposición adicional séptima de la Orden. Pues bien, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el citado artículo 6 del real decreto-ley 13/2014 -como también sus artículos 4 y 5-, fácilmente se concluye que aquellas determinaciones contenidas en la disposición adicional séptima y el Anexo II, apartado 4, letras e) y f), de la Orden IET/2445/2014 han quedado privadas de todo respaldo y deben, por tanto, ser declaradas nulas.

Ello supone que, sin necesidad de entrar a examinar los demás argumentos de impugnación procedimentales y sustantivos esgrimidos por la parte actora, debe ser estimada la pretensión que anulatoria se formula en el apartado 1 del suplico de la demanda.

CUARTO.- En el apartado 2/ del suplico de la demanda la parte actora pide, recordémoslo, que se "...declare la obligación de la Administración General del Estado de adoptar las medidas procedentes para obtener el reintegro de las cantidades pagadas al amparo de la Disposición adicional séptima de la Orden de 19 de diciembre de 2014 por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y a la retribución de las actividades reguladas".

No cabe cuestionar que, en efecto, una vez declarada la nulidad de la disposición adicional séptima de la Orden IET/2445/2014, la Administración debe obrar en consecuencia para llevar a efecto ese pronunciamiento anulatorio y, en su caso, adoptar las medidas procedentes para proceder al reintegro de las cantidades abonadas al amparo de la Orden que se declara nula. Pero, siendo esa una consecuencia natural del fallo, no procede sin embargo que hagamos un pronunciamiento específico en el sentido que se propugna, que no dejaría de ser hipotético pues en el curso del proceso no ha quedado debidamente acreditado que efectivamente se hayan realizado pagos ni, por tanto, las fechas y cuantías de los que se hayan podido realizar".

Es importante destacar, también, que en nuestra STS nº 1.629/2018, de 15 de noviembre (RO 648/2016), ya nos hemos pronunciado, con base en la doctrina indicada, acerca de la procedencia de anular los mismos preceptos de la Orden IET/2736/2015 que han sido impugnados en el presente recurso.

TERCERO

Aplicación de la doctrina expuesta al caso ahora enjuiciado.

Como es lógico, en virtud del principio de unidad de doctrina, trasunto de los de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, siendo sustancialmente asimilables las circunstancias concurrentes en los pleitos indicados y en el supuesto ahora examinado, debemos también ahora resolver este recurso en sentido estimatorio en virtud de los razonamientos expuestos.

CUARTO

Costas.

La estimación del recurso contencioso-administrativo hace procedente la imposición de las costas de este proceso, por mitad, a las partes demandada y codemandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte demandante procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero

Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 3572/2016 interpuesto por la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL MULTISECTORIAL CECOT contra la Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2016, con base en la nulidad del artículo 4 de la Orden impugnada, y de los apartados "i", "j" y "k" del apartado 4 del Anexo de la mencionada Orden, ya declarada en la STS nº 1.629/2018, de 15 de noviembre.

Segundo.- Con imposición de las costas de este proceso a las partes demandada y codemandada, por mitad, en los términos señalados en el fundamento jurídico cuarto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas

D.ª Maria Isabel Perello Domenech D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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