STS 860/2018, 25 de Septiembre de 2018

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1. - Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Elvira, representada y asistida por el letrado D. Antonio Vargas Moreno.

2. - Confirmar la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 3561/2015, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, de fecha 15 de julio de 2015, recaída en autos núm. 1225/2014, seguidos a instancia de Dª. Elvira, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Viudedad.

3. - No efectuar declaración sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

4. Jesus Gullon Rodriguez

4. Fernando Salinas Molina Dª Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fdo. De Castro Fernández

   Dª Mª Luisa Segoviano Astaburuaga D. José Manuel López Gª de la Serrana

   Dª Rosa María Virolés Piñol Dª Maria Lourdes Arastey Sahun D. Antonio V. Sempere Navarro

4. Angel Blasco Pellicer D. Sebastian Moralo Gallego

que formula la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa María Virolés Piñol, al que se adhieren el Magistrado Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina y la Magistrada Excma. Sra. Dña. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, de conformidad con lo establecido en el art. 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto de la sentencia dictada el 04/04/2018 en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 761/2017, para sostener la posición mantenida en la deliberación acogiéndome de esta forma a lo dispuesto en los arts. 260 LOPJ y 203 LEC.

Con la mayor consideración y respeto, discrepo del criterio adoptado por la mayoría de la Sala, en síntesis, por estimar que la solución adoptada es contraria a la doctrina sostenida por esta Sala IV/TS en precedentes resoluciones como se dirá, tanto en cuanto a la apreciación de la existencia de contradicción como, superada ésta, sobre el fondo del asunto.

Baso el presente voto particular en las siguientes consideraciones jurídicas:

PRIMERA.- 1.- La sentencia en su voto mayoritario, desestima el recurso formulado por Dña. Elvira, por apreciar inexistencia de contradicción en los términos exigidos por el art. 219 LRJS.

La cuestión a dilucidar en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por la representación de Dª Elvira consiste en determinar si se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 219 LGSS (antes artículo 174) para causar derecho a la pensión de viudedad.

La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 22 de noviembre de 2016 (Rec. 3561/2015), confirmó la de instancia desestimatoria de la demanda presentada por la actora, en que solicitaba pensión de viudedad por el fallecimiento de su marido acontecido el 14 de Agosto de 2013, con el que contrajo matrimonio por el rito de la Iglesia Evangélica el 07 de enero de 2013, sin haberse instruido expediente matrimonial previo por lo que no se inscribió en el Registro Civil, y que le fue denegada por el INSS por no ser cónyuge del fallecido, no encontrarse el causante en la fecha del fallecimiento en alta o situación asimilada al alta y no haber completado el periodo de 15 años de cotización exigido en el art. 174.1 LGSS. Entiende la Sala que si bien el matrimonio debe entenderse válidamente celebrado ya que la inscripción es un requisito puramente formal y garantista frente a terceros pero no impide la producción de efectos civiles, sin embargo, en la fecha del fallecimiento, acontecido sólo 9 días después de la fecha en que debió renovar la inscripción como demandante de empleo, no tenía cotizado 15 años (acreditaba 4.953 días de cotización) y, además, no puede entenderse que estuviera en situación asimilada al alta, ya que no puede aplicarse la doctrina flexibilizadora de la exigencia de alta cuando no se ofrece ningún dato objetivo que permita aplicarla, aconteciendo el óbito no por enfermedad sino por accidente.

2. - Aporta la recurrente como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2000 (Rcud. 5044/1998), en la que consta que el causante, aunque estaba afectado por el virus del VIH, prestó servicios para diversas empresas desde el 08-07-1985 hasta el 16-12-1992, percibiendo prestaciones por desempleo hasta el 15-04-1993, continuando inscrito como demandante de empleo hasta el 22-12-1993 en que causó baja por no renovación, inscribiéndose nuevamente como demandante de empleo el 11-10-1995, causando baja otra vez por no renovación el 15-01-1996, día en que ingresó en un hospital siendo dado de alta el 17-01-1996, ingresado nuevamente en un hospital el 02-02-1996, donde se le diagnosticó de un linfoma Hodgkin con alto grado de malignidad, solicitando el alta voluntaria el 12-02-1996 para trasladarse a su domicilio donde falleció el 25-02-1996. Consta igualmente que desde 1994 el causante sufría cuadros depresivos que se prolongaron hasta el momento de su fallecimiento. Como consecuencia de éste, solicitó su esposa pensión de viudedad, que le fue reconocida en instancia y denegada en suplicación. La Sala de lo Social de este Tribunal confirmó la sentencia de instancia que reconoció el derecho de la actora a la pensión de viudedad, por entender que en el presente supuesto debe aplicarse la exigencia de alta de una manera flexible y humanizadora, ya que la dolencia de la que deriva el fallecimiento del causante y las dolencias psíquicas que se manifestaron en el proceso, son anteriores al cese en el trabajo, vinculándose las bajas como demandante de empleo a periodos en los que existía un cuadro depresivo o estaba internado en la fase final de la enfermedad.

3. - Concurriendo tales circunstancias en las sentencias comparadas, el voto mayoritario llega a la conclusión que ello conduce, directamente, a la inexistencia de contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS. porque no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos las razones de decidir difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el reconocimiento. La que suscribe discrepa en este extremo, y entiende que debió apreciarse la existencia de contradicción y entrar a resolver sobre el fondo, es decir sobre el derecho a lucrar la pensión por parte de la viuda.

4. - Olvida la sentencia, dicho sea con los debidos respetos, que el núcleo de la contradicción radica en determinar si resulta de aplicación al caso la doctrina humanizadora y flexibilizadora para el reconocimiento de la prestación de viudedad. Y ello concurre en ambos supuestos comparados, con lo cual debió estimarse que concurría la exigencia de contradicción prevista en el art. 219 LRJS.

   En el caso concreto, si puede estimarse en situación asimilada al alta al causante teniendo en cuenta que en fecha 5/8/2013 no renovó como demandante de empleo y falleció el 14/08/2013 en accidente de circulación, teniendo acreditados 4.953 días de cotización; es decir, teniendo en cuenta que solo estuvo 9 días sin estar inscrito como demandante de empleo pendiente de renovación, teniendo una larga carrera de cotización a la Seguridad Social, y sin que pueda negarse que el retraso (9 días) en la renovación como demandante de empleo está justificado por el hecho de encontrarse el causante de viaje falleciendo durante el mismo en fecha 14/08/2013. Ninguna duda cabe que el fallecimiento súbito, fulminante e inesperado es una causa objetiva de justificación.

   SEGUNDA.- Acerca del requisito de la contradicción.-

1. - Es doctrina consolidada de la Sala que:

   1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Así lo manifiestan numerosísimas sentencias, como las de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. En este sentido, entre otras muchas, puede verse las SSTS de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015).

   3. Esta interpretación no solo es inexcusable a la vista de la literalidad del artículo 219.1 LRJS, sino que concuerda con el diseño del recurso de casación unificadora. Como pone de relieve la STC 40/2014, de 11 de marzo, se trata de un recurso extraordinario, que, aunque surta efectos sobre las singulares posiciones jurídicas de las partes presentes en el procedimiento, tiende fundamentalmente a garantizar la homogeneidad de la doctrina de los Tribunales laborales y la primacía jurisdiccional del Tribunal Supremo ( art. 123 CE), teniendo por objeto garantizar la interpretación uniforme de la Ley y evitar la dispersión doctrinal derivada de la existencia de varios Tribunales Superiores. Insistiendo en esta segunda finalidad se destaca asimismo que el recurso para su unificación devuelve a la casación su prístino significado, como salvaguardia de la pureza de la Ley más que en interés de los litigantes, sirviendo al principio de igualdad en su aplicación y a la seguridad jurídica, al tiempo que dota de contenido real a la supremacía de su autor, configurada constitucionalmente ( STC 31/1995, de 6 de febrero).

2. - Esta Sala admite la contradicción a fortiori en supuestos en los que no tiene lugar la contradicción en sentido estricto, por diversidad de los hechos, pero la sentencia de comparación ha ido "más allá" que la recurrida, por afirmaciones fácticas de inferior apoyo a la pretensión. En otras palabras, ha dicho la Sala, esta situación se produce en aquellos casos en los que, aun no existiendo igualdad propiamente dicha en los hechos, sin embargo, el resultado de las dos sentencias es tan patente que se hubiera producido aún en el caso de que los hechos fueran los mismos; en tal sentido puede verse STS 22/2016 de 20 enero (rec. 3106/2014) y las allí citadas como las de 19 noviembre 2013 (rec. 1418/2012), o 10 febrero 2015 (rec. 1764/2014).

   El término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 (RJ 1991, 9069) [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 (RJ 1997, 2896) [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 (RJ 2002, 3936) [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 (RJ 2005, 139) [rec. 5089/03] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 (RJ 1995, 4005) [rec. 2876/94], 17-4-96 (RJ 1996, 3321) [rec. 3078/95], 16-6-98 (RJ 1998, 5396) [rec. 1830/97] y 27-7-01 (RJ 2001, 7928) [rec. 4409/00] entre otras)".

   Como señala la STS/IV de 7 de noviembre de 2017 (rcud. 3573/2015), el requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10-; 30/01/12 -rcud 2720/10-; y 19/03/13 -rcud 2334/12-).

   Asimismo la STS/IV de 20 de enero de 2015 (rcud.507/2014), similar al presente en cuanto se denegó la prestación por falta de inscripción como demandante de empleo durante unos meses (y nótese que en el caso son 9 días), la Sala señala que "la contradicción exigida por el art. 219.1 de la LRJS es apreciable, pues sobre no cuestionarse ni por la parte impugnante del recurso ni por el Mº Fiscal, se da la coincidencia sustancial en los respectivos casos contemplados en las resoluciones comparadas y una diferente solución a los mismos en ellas, dado que en ninguno de los dos los trabajadores se hallaban en alta como demandantes de empleo...". La sentencia reconoce el derecho a la prestación.

3. - Entendiendo que se cumplen en el caso los requisitos exigidos por el art. 219 de la LRJS, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta (SSTS/IV referidas, entre otras muchas).

   TERCERA.- Respecto al fondo de la cuestión (aplicación de la doctrina humanitaria y flexibilizadora).-

1. - La solución dada por la Sala en su voto mayoritario, negando en las circunstancias expuestas de no renovación en fecha 5/8/2013 como demandante de empleo por causas justificadas y fallecimiento el 14/08/2013 en accidente de circulación, teniendo acreditados 4.953 días de cotización, es decir, teniendo en cuenta que solo estuvo 9 días sin estar inscrito como demandante de empleo, teniendo una larga carrera de cotización a la Seguridad Social, y sin que pueda negarse que el retraso (9 días) en la renovación como demandante de empleo estaría justificado por el hecho de encontrarse de viaje falleciendo en el mismo en fecha 14/082013, negando la pensión de viudedad a la demandante, sosteniendo no resultar de aplicación la doctrina humanizadora y flexibilizadora, dicho sea una vez más con los debidos respetos, es contraria a la propia doctrina de la Sala.

   Es un hecho indiscutido que se cumplen todos los requisitos para que la actora lucre el derecho a la pensión de viudedad interesada, a excepción de la permanencia como demandante de empleo durante 9 días. Como consecuencia de un hecho traumático y desgraciado cual es su fallecimiento en un accidente de circulación que cercenó su derecho a la subsanación del requisito. En las SSTS/IV 2-VI-1994 y 25-I-1995, el " accidente" se define como " un suceso imprevisto y desgraciado del que resulta un daño", destacando el carácter súbito del fallecimiento por accidente frente al carácter lento de la muerte por " enfermedad".

2. - La doctrina humanitaria y flexibilizadora, ha sido aplicada por esta Sala IV/TS en múltiples asuntos similares al presente respecto a las circunstancias fácticas, e iguales respecto a la cuestión nuclear. Superado el requisito de la contradicción por cuanto queda dicho, estimo que debió aplicarse al caso concreto examinado, con la consecuencia de estimación de la pretensión y reconocimiento de la pensión de viudedad solicitada.

   Así lo entendió la STS/IV de 22 de febrero de 2017 (rcud. 1563/2015), reiterando a su vez doctrina de la propia Sala, en la que señalamos:

   "(...) La cuestión controvertida se centra en determinar -como ya anticipamos- sí en supuesto de pensión de orfandad, puede considerarse en situación de asimilada al alta el causante que, tras haber cotizado a lo largo de su vida laboral 4.550 días a la Seguridad Social, fallece tras una larga y grave enfermedad, sin estar dado de alta, en la fecha del fallecimiento en el sistema de la Seguridad Social. Pues bien, a esta cuestión debemos dar respuesta afirmativa, sobre la base de la reiterada doctrina de asimilación al alta que esta Sala ha aplicado a situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante. Al respecto, entre muchas otras, conviene destacar las sentencias de 19-12-1996 (rcud. 1159/1996) o 19-11-1997 (rcud. 1194/97) y 27-5-1998 (rcud. 2460/1997) contemplando supuestos en los que el interesado se hallaba en situación de alcoholismo crónico con demencia o con crisis graves de conducta, con abandono personal y perturbación de su personalidad.

   En este sentido, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 19 de noviembre de 1997 (rcud. 1194/1997) se razona que: "[ "La actora invoca en su recurso la doctrina flexibilizadora y no rigorista sustentada por esta Sala que matiza la exigencia legal de estar de alta o en situación asimilada en determinados supuestos; cita las sentencias de 23 de Junio de 1.969 , 5 de Mayo de 1.971 , 6 de Abril de 1.973 , 2 de Junio de 1.975 y 5 de Noviembre de 1.977 ; a ellas se pueden agregar las de 2 de Febrero de 1.987 , 21 de Marzo , 12 de Julio y 13 de Septiembre de 1.988 y la reciente de esta Sala dictada en unificación de doctrina de 12 de Diciembre de 1.996 (que contempla un supuesto en el que la sentencia de contraste se refería a un caso de intoxicación etílica); varias de estas sentencias se refieren al supuesto de alcoholismo crónico cuando, como consecuencia del mismo, el causante se encuentra realmente incapacitado para trabajar y para gestionar su permanencia dentro del sistema de la Seguridad Social. Declarando la última sentencia citada que hay que entender cumplido el requisito de alta cuando la enfermedad que determina la muerte se inició bastante antes de producirse la baja en la Seguridad Social, ya que es explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; debiéndose añadir que los familiares mas cercanos del causante no deben resultar perjudicados por la conducta pasiva del causante para permanecer en el ámbito de la Seguridad Social provocada por una enfermedad degenerativa y adictiva como es el alcoholismo crónico. Todo lo cual es concordante con lo establecido en el artículo 41 de la Constitución que obliga a mantener un régimen público de la Seguridad Social que garantice prestaciones ante situaciones de necesidad".

   (...) La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse el causante en situación de asimilado al alta a los efectos de acceder la demandante a la prestación de Orfandad reclamada. En efecto, en el presente caso, el causante estaba en seguimiento médico por sus dolencias de cirrosis hepática por abuso de alcohol de forma crónica, con gran deterioro de la función hepática, presentando problemas de coagulación y encefalopatía hepática, habiendo sufrido dos hepatitis agudas etílicas en 2007 y 2009, consumía habitualmente hasta 5 litros de cerveza al día, y desde noviembre de 2012 a febrero de 2013, cumplió periodo de abstinencia con recaída posterior e ingreso hospitalario por vómitos hemáticos que mantuvo hasta su fallecimiento y que se había iniciado de forma trascendente antes de producirse la baja en la Seguridad Social, siendo evidente, en su consecuencia, que estaba imposibilitado por su enfermedad para personarse en la oficina de empleo, bien para inscribirse inicialmente en la misma, bien para pasar las revistas periódicas reglamentarias. Por su estado psico-físico, estaba, en suma, realmente imposibilitado para desarrollar una actividad productiva, por lo que es fundadamente explicable que pudiera haber descuidado los resortes legales para continuar en alta en la Seguridad Social, a través de su inscripción formal como demandante de empleo, no pudiendo en definitiva presumirse un abandono por parte del mismo del sistema de Seguridad Social, y siendo de destacar que el causante acreditaba cotizado 4550 días al Sistema de la Seguridad Social, muy superior al exigible legalmente en las situaciones de alta o asimilada al alta en la Seguridad Social.]".

   La SSTS/IV de 20 de enero de 2015 (rcud. 507/2014):

   " (...) un solo motivo que denuncia la infracción de los arts 174, 124 y 125.2 de la LGSS en relación con el 41 de la Constitución Española "en la interpretación flexibilizadora y humanitaria que de dichos preceptos ha realizado la jurisprudencia" ( SSTS, posteriormente citadas, de 26 de enero de 1998, rcud 2460/97; 17 de septiembre de 2004 rcud 4551/03; 19 de diciembre de 1996, rcud 1159/96; 19 de noviembre de 1997, rcud 1194/97 y 12 de marzo de 1998, rcud 2307/97), añadiendo que también se aprecia vulneración del referido art 125.2 de la LGSS en relación con el 36.1.6º del RD 84/1996, de 26 de enero, la Orden de 18 de julio de 1991, que regula el convenio especial con la Seguridad Social, el art 5.2.1 de la Orden 2865/2003 y el art 3 del CC.

   La sentencia de instancia declara en el tercero de los ordinales de su relato reproducido en la de suplicación, que "el causante no se había inscrito como demandante de empleo debido a los escasos meses que faltaban para el inicio de los trabajos que tenía comprometidos y falleció repentinamente por causa de un fallo cardíaco", desprendiéndose de dicho texto el animus laborandi que la parte demandada niega en su escrito de impugnación, tratándose, por otra parte, de un trabajador al que se da por acreditado un amplio, aunque insuficiente, período de cotizaciones, del que, cuanto menos, se desprende también una voluntad sostenida de trabajar, cuya ausencia, por tanto, no puede deducirse tan solo del hecho de no estar inscrito como demandante de empleo durante menos de dos meses desde la extinción de su contrato a la fecha de su óbito.

   Sobre esta base, la solución viene dada por la sentencia de contradicción que manifiesta: "en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala concurren unas especiales circunstancias que conducen a reconocer al recurrente el derecho a la pensión de viudedad y orfandad reclamadas. Son datos a tener en cuenta los siguientes: Primero: La causante cotizó durante toda su vida activa a la seguridad social, 2693 días. Segundo: Su baja en la seguridad social obedeció a que deseaba mejorar sus expectativas laborales, por lo que, cuando falleció en accidente de tráfico, estaba sacándose el título de profesora de autoescuela -venía trabajando como auxiliar administrativa en una autoescuela- lo que evidencia que su baja en la seguridad social no revelaba su voluntad de apartarse del mundo laboral sino continuar en el mismo con un trabajo más cualificado. Tercero: El escaso período transcurrido entre su baja en la seguridad social y la fecha de su fallecimiento, dos meses.

   Tales datos revelan el cumplimiento riguroso por la causante de la situación de alta y cotización a la seguridad social durante el período de actividad laboral, la decidida voluntad de continuar en el mundo laboral, mejorando sus expectativas y, por último, que existía la posibilidad de que la trabajadora hubiera suscrito un convenio especial con la seguridad social, cuyos efectos se hubieran retrotraído a la fecha en la que se dio de baja en la misma, a tenor de la establecido en el artículo 5.2.1 de la Orden 2865/2003 de 13 de octubre".

   Como ya se ha dicho, las circunstancias concurrentes en ambos casos son semejantes y de ellas no se desprende, en el ahora enjuiciado, una voluntad de separarse del sistema, deduciéndose del relato de la sentencia recurrida que se debió sólo al destino que el trabajador no se reinsertase en muy breve período de tiempo en la seguridad social y que, por el contrario, el pensamiento de que así sería es lo que le indujo a entender que no precisaba registrarse como demandante de empleo, lo que implica que la ausencia de ese requisito en tales condiciones, dadas, por otra parte, las demás positivas ya enumeradas, no debe impedir el acceso de su viuda a la prestación litigiosa."

   La STS. de 4 de abril de 2001 (rcud. 4698/2005):

   "[ 1.- El artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario". Añade el artículo 125. 1 que "la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta".

   Este último precepto fue desarrollado por el RD 84/1996, que establece en su artículo 36, bajo el epígrafe "situaciones asimiladas a la de alta", que "continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

   1. La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencia, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo".

   2. Esta última exigencia legal ha sido flexibilizada por la jurisprudencia en aquellos supuestos en los que la inscripción en la oficina de empleo carecía de todo sentido al ser evidente que el trabajador no podía prestar servicios laborales ( STS de 26 de enero de 1998 (Rec. 2460/1997), 17 de septiembre 2004 (Rec. 4551/2003), resoluciones que exponían la doctrina ya unificada, en los siguientes términos: "la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en la relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección". "Esta línea jurisprudencia, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora -entre otras, SSTS/Social 4 abril 1974, 2 julio 1974, 6 marzo 1978, 27 octubre 1979, 14 abril 1980, 24 junio 1982, 11 diciembre 1986, 15 diciembre 1986, 2 febrero 1987, 21 marzo 1988, 12 julio 1988, y 13 septiembre 1988)-, ha tenido fiel reflejo en ésta, así, sobre la incapacidad permanente, entre otras muchas, en la Sentencia de 26 de enero de 1998 (Recurso 1385/1997), y en lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia, entre otras, en las de 19 de diciembre 1996 (Recurso 1159/1996) - con doctrina seguida en las de 19 de noviembre de 1997 (Recurso 1194/1007) y 12 marzo 1998 (Recurso 2307/1997)-, estimándose, en general, que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido" ]".

3. - Finalmente, y sobre el mantenimiento de la situación de alta o asimilada:

   Como señala esta Sala IV/TS en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 08-03-2017 (recurso 2686/2015):

   La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/TS, entre otras muchas, en la STS de 3-junio-2014 (rcud 2588/2013 ). Como señalábamos allí: "Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I (" Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización") en relación con el art. 124.1 LGSS ("Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario") exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

   (...) Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997 ) y reitera la STS/IV 25-julio-2000 (rcud 4436/1999 ) --, " iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII-1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11-XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III- 1988 , 12-VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo "tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron" ( STS/Social 11-XII-1986 ) ", añadiendo que " Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido".

   (...) Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27-mayo-1998 -rcud 2460/1997 y 23-mayo-2000 -rcud 3039/1999 )"

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   En consecuencia, aplicada dicha doctrina al supuesto ahora examinado, el causante al tiempo de su fallecimiento se encontraba indudablemente en situación asimilada al alta, pues " la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social" .

   Como se ha dicho y es incontrovertido, el causante no renovó en fecha 5/8/2013 su inscripción como demandante de empleo por causas justificadas de su fallecimiento súbito, fulminante e inesperado el 14/08/2013 en accidente de circulación, teniendo acreditados 4.953 días de cotización, con lo cual, estuvo solo 9 días sin estar inscrito como demandante de empleo, teniendo una larga carrera de cotización a la Seguridad Social. No obstante ello, ha de estimarse que a la fecha de su fallecimiento, se encontraba en situación de asimilada al alta al no haber transcurrido los 90 días desde la fecha prevista para la renovación, periodo en el que la baja en el sistema de Seguridad Social ha de entenderse provisional.

   Por las razones expuestas, estimo que debió apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, y estimar la demanda con el reconocimiento de la pensión de viudedad solicitada. Y es en este sentido formulo mi voto particular.

   En Madrid, a 15 de octubre de 2018.