ATS, 6 de Noviembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 06 Noviembre 2018 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 900/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 900/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 6 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2017, en el procedimiento n.º 758/2016 seguido a instancia de D. Benjamín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), OVIS Construcción de Minas SL, Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA, Pragarra SL, Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos Y Hulleras del Norte SA (Hunosa), sobre jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 14 de diciembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de febrero de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Elvira Guerrero Fernández en nombre y representación de D. Benjamín, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 26 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 3241/2014), 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014), 12 y 26 de enero de 2017 ( R. 1608/2015 y 115/2016) y 28 de febrero de 2017 (R. 2698/2015)].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 14 de diciembre de 2017 (R. 2372/2017), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento de mayor base reguladora de su pensión de jubilación, deducida contra INSS y TGSS y las empresas: Ovis Construcción de Minas SL, Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA, Pragarra SL, Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos y Hulleras del Norte SA (HUNOSA).
Constan las siguientes actividades procesal previas:
1- Por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, en autos 338/2013, se dictó sentencia el 03/03/2014, desestimatoria, confirmada por la del TSJ de 30/09/2014, deducida contra INSS y TGSS y las empresas: Mecanizaciones Carboníferas y Servicios SA, Asturiana de Combustibles SA, Ovis Construcción de Minas SL, Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA, Pragarra SL, y Hulleras del Norte SA, en la que se solicitaba: se revoque la resolución del INSS de 12/02/2013 declarando: 1º El derecho del actor a percibir prestación nacional de jubilación del 82% de la base reguladora de 2.486,15 € con efectos de 30/12/2012. 2º Subsidiariamente, el derecho percibir una prestación de jubilación a prorrata por importe inicial de 1.814,64 € esto es, del 72,99 % como porcentaje a cargo de España prorrata temporis de la base reguladora de 2.486,15 € con efectos de 30/12/2012. 3º Declare la responsabilidad empresarial de las mercantiles codemandadas, subsidiaria la de HUNOSA y directa la de las restantes, respecto de la pensión reconocida, condenándolas a constituir el correspondiente capital coste en la TGSS, de conformidad con el cálculo realizado por la misma. En estos autos consta que el actor solicitó pensión de jubilación en fecha 08/05/2012, que le fue denegada por resolución del INSS de 13/02/2013, por no alcanzar la edad mínima para causar derecho a pensión de jubilación computando los trabajos efectuados hasta el 29/12/2012 fecha de cese en el trabajo.
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- Por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos 575/2015, se dictó sentencia en fecha 18/05/2016, desestimatoria, deducida contra el INSS y la TGSS. Dicha resolución fue revocada por el la del TSJ de 02/11/2016, para estimar la demanda, declarando el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación con una prorrata temporis de 66,80%, una base reguladora de 1.660,66 euros/mes y efectos económicos desde el 03/062015; condenando al INSS y a la TGSS. En estos autos consta que el actor solicitó de nuevo la pensión de jubilación el 02/06/2015. Constan las cotizaciones tenidas en cuenta. El INSS por resolución de 29/06/2015 denegó la solicitud del actor al no haber cumplido la edad mínima exigida para acceder a la pensión de jubilación.
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- En resolución del INSS de 19/08/2016 se reconoció al actor pensión de jubilación en aplicación de la normativa establecida en los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 con una base reguladora de 1.652,45 euros/mes, un porcentaje a cargo de España de 60,28€ con efectos económicos de 28/07/2016. Para su concesión se tiene en cuenta informe de cotización de fecha 17/08/2016 cuyos datos se corresponden con los indicados en la primera sentencia dictada por el Juzgado, con inclusión de trabajos efectuados en Chequía. Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue estimada parcialmente por resolución del INSS de fecha 19/10/2016, reconociendo el porcentaje de prorrata de 66,80%.
En estos autos el actor, según concretó en el acto de juicio, desistió de la pretensión principal, limitándola a la subsidiaria, consistente en el reconocimiento de una base reguladora de 2150,80 euros sobre la que aplicar el porcentaje del 66,80, ello como resultado de sustituir las cotizaciones efectuadas por las empresas demandadas en los períodos cotizados al Régimen General entre el 01/04/2002 y el 31/05/2008, por las que hubieran correspondido de haber cotizado en el Régimen de la Minería del Carbón como especialista de tajo mecanizado en zona 1, o subsidiariamente como maquinista de arranque en dicha Zona 1, siendo desestimado en la instancia al apreciar cosa juzgada pues dicha cuestión ya fue resuelta en los dos procesos anteriores.
En suplicación alega el actor indebida aplicación del artículo 221.1 y 4, en relación con el artículo 400, ambos de la LEC, argumentando que la sentencia del TSJ de 02/11/2016 (R. 2013/2016), se limitó a reconocer la jubilación sin pronunciarse sobre el defectuoso cumplimiento de las obligaciones de cotización por mal encuadramiento por parte de las empresas demandadas, ni sobre su posible responsabilidad prestacional. Lo que no es estimado. El Tribunal Superior, refiere doctrina sobre el instituto de la cosa juzgada, en particular, sobre la regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos. Y en el supuesto analizado el demandante en el proceso previo ya promovió pretensión contra las empresas ahora demandadas en relación con la pensión de jubilación reconocida, y sobre esta pretensión se estimó la jubilación sobre una base reguladora ahora discutida, no siendo posible que un año después del dictado de esa sentencia firme pretenda, nuevamente, un pronunciamiento judicial exacto del entonces actuado sobre la base de unas infracotizaciones que debió alegar y probar en el proceso previo, pues la parte era perfectamente conocedora de esos hechos al tratarse de trabajos prestados para las empresas demandadas, impidiendo la institución de la cosa juzgada ese nuevo examen y pronunciamiento judicial, puesto que esos periodos para acreditar un mayor porcentaje de pensión los pudo y debió alegar en aquel procedimiento judicial, siendo cuestión distinta que aporte ahora una prueba documental que apoyaría su existencia.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y tiene por objeto determinar que no concurre en el caso cosa juzgada.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 22 de julio de 2008 (R. 1144/2008), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y revoca la sentencia de instancia; en su lugar, rechazando la excepción de cosa juzgada, estima en parte la demanda, declarando su derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total sobre una base reguladora de 1.127,76 euros mensuales, con efectos económicos desde el 13/06/2007, respondiendo la empresa Andraitz Tecnología Industrial SL, de la diferencia entre la cuantía de la pensión resultante de dicha base y la obtenida a partir de la base de 771,93 euros mensuales, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la diferencia por parte de la Entidad Gestora.
En tal supuesto el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a las prestaciones reglamentarias, conforme a una base reguladora de 771,93 euros al mes, por sentencia firme de 17/07/2003, en la que se reconoció la incapacidad permanente por primera vez y la base reguladora de la prestación se fijó en la cuantía que dijo el INSS con la aquiescencia del actor. Con posterioridad, en diversas ocasiones (05/02/2005, 20/12/2006, 09/02/2007) por el interesado se pidió al INSS la modificación de la base reguladora de su pensión, petición que le fue denegada por tratarse de una cuestión ya resuelta por sentencia firme. Finalmente, el 13/09/2007 solicitó, nuevamente, la modificación de la base reguladora de su pensión por estar mal calculada y, subsidiariamente, que se concediera una indemnización para reparar ese error.
La Sala de suplicación analiza en primer término el efecto negativo de la cosa juzgada material de la sentencia firme en la que se declaró al trabajador afecto de incapacidad permanente total, y, en su caso, con qué alcance, teniendo en cuenta que en el litigio el ya pensionista pretende que se le reconozca una base reguladora superior, siendo parte el empresario que incumplió las obligaciones determinantes de que la base concedida fuese inferior a la legalmente establecida, extremo que el INSS no pudo tener en cuenta en su momento al efectuar el cálculo de la prestación. Y tras referir doctrina sobre el particular, concluye que en el caso la cosa juzgada no puede ser apreciada al faltar los requisitos exigidos por el artículo 222 LEC. En efecto, la sentencia pronunciada en el litigio anterior se limitó a condenar a la Seguridad Social y a establecer su responsabilidad en el pago de la prestación de incapacidad permanente por efecto de las cotizaciones efectivamente ingresadas por las empresas para las que el actor había prestado servicios, sin que se plantease ni se resolviese acerca del eventual incumplimiento de sus obligaciones por parte de su último empleador, que no fue parte. Y en la actual controversia es parte la empresa y la causa de pedir descansa en la inobservancia inicial de su deber de cotización y en el posterior ingreso de las cuotas adeudadas en el marco del procedimiento de apremio tramitado por la TGSS. Corolario de lo expuesto es que la cosa juzgada solo puede operar en cuanto a la declaración de que la Entidad Gestora es el sujeto responsable del pago de la prestación en razón de las cotizaciones ingresadas al tiempo del hecho causante, y a que dicha responsabilidad (directa y exclusiva), lo es en razón de una base reguladora de 771,93 euros mensuales, pero no puede proteger a la empresa en orden a su posible responsabilidad directa por la diferencia existente entre dicha base y la legalmente procedente, y, tampoco a la Entidad Gestora respecto de su eventual obligación de anticipo.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, toda vez que no se da la preceptiva homogeneidad de las infracciones procesales denunciadas. En cuanto a los hechos, en el caso de la sentencia de contraste se tramita un único proceso previo en el que el actor vio reconocida la situación de IPT por sentencia del Juzgado de lo Social (firme), en la que se fijó la base reguladora que señaló el INSS, y solicita ahora el reconocimiento de una mayor base reguladora por la infracotización de una empresa: sin embargo, en tal supuesto en el proceso que reconoció la situación de IPT no se cuestionó un posible incumplimiento empresarial en materia de cotización, y la empresa incumplidora ni siquiera fue llamada al proceso. En el caso de la sentencia recurrida existen dos previos procesos al actual referidos ambos al reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, y si bien en el segundo solo constan demandados el INSS y la TGSS, en el primero de ellos la demanda se planteó frente al INSS y TGSS y también frente a las diversas empresas que el actor consideraba incumplidoras en materia de cotización, reclamándose expresamente la propia pensión de jubilación en atención a los denunciados incumplimientos empresariales, así como la responsabilidad de las empresas. En consecuencia, tampoco las razones de decidir de las sentencias son coincidentes, pues en la sentencia de contraste se resuelve teniendo en cuenta que no cabe en el caso apreciar el efecto negativo de la cosa juzgada ( art. 222 LEC); mientras que en la recurrida se atiende al efecto preclusivo de la cosa juzgada ( art. 400 LEC).
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 20 de septiembre de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 26 de junio de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción en atención a los hechos que considera relevantes y obviando los que no le interesan, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado. Debiendo indicarse a la parte que, desde luego, los recursos se dan contra los fallos, pero en el recurso de casación para unificación de doctrina la discrepancia doctrinal de las resoluciones es presupuesto básico para el Tribunal entre a conocer del fondo del asunto y, en su caso, revoque el fallo, y dicha contradicción no concurre.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Elvira Guerrero Fernández, en nombre y representación de D. Benjamín contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 14 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2372/2017, interpuesto por D. Benjamín, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Oviedo de fecha 31 de mayo de 2017, en el procedimiento n.º 758/2016 seguido a instancia de D. Benjamín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, OVIS Construcción de Minas SL, Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA, Pragarra SL, Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos Y Hulleras del Norte SA, sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
