ATS 1325/2018, 13 de Septiembre de 2018

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2018:12470A
Número de Recurso1043/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución1325/2018
Fecha de Resolución13 de Septiembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.325/2018

Fecha del auto: 13/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1043/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE (Sección 10ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: PBB/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1043/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1325/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2018, en autos con referencia de rollo de Sala nº 42/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, como Procedimiento Abreviado nº 156/2015, en la que se condenaba, entre otros a:

- Alicia como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis mil setecientos setenta y seis euros (6.776€) con la responsabilidad personal subsidiaria de 67 días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de 1/5 de las costas causadas.

- Adolfo como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil ciento setenta y cuatro euros (1.164€) con la responsabilidad personal subsidiaria de once días en caso de impago, y al pago de las costas.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Osorio Alonso, en nombre y representación de Adolfo con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Española; y 2) al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal e infracción del artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y por infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

La representación procesal de Alicia, la Procuradora Doña Sandra Osorio Alonso, interpuso recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Española; y 2) al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal e infracción del artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión de los mismos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Como consideración previa, anunciamos que daremos respuesta conjunta a ambos recursos por estar amparados en semejantes o idénticos razonamientos.

PRIMERO

El primer motivo en ambos recursos se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Española.

  1. Adolfo afirma que respecto a su persona no existe prueba suficiente para condenarle por un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud. Sostiene que él solo participó en dos supuestos pases, uno de cocaína y otro de hachís; no alcanzando la cantidad de cocaína el principio activo para ser el hecho constitutivo de delito. Por su parte, Alicia considera que no puede atribuírsele las sustancias encontradas en los distintos domicilios.

    Asimismo, ambos recurrentes solicitan la nulidad del auto de entrada y registro de fecha 18 de mayo de 2015. Cuestionan que el auto afirme que de las vigilancias llevadas a cabo los días 13, 14 y 15 de mayo se infiera que Montserrat y Daniel pudieran haber realizado varios pases de hachís y cocaína a cambio de dinero. Alegaciones que no aparecen en el atestado policial, en donde no se hace referencia a dato alguno de que dichas personas traficaran con drogas, no consta ninguna vigilancia respecto sobre los mismos. De lo expuesto, sostienen que la motivación del auto no se corresponde con la realidad y solicitan su nulidad. Además, sostienen que no existen datos en el atestado para acordar la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001. Y respecto al domicilio sito en la CALLE001 NUM002, puerta NUM003, afirman que no hay prueba alguna de que en él resida Adolfo.

  2. En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 293/2013, de 25 de marzo, entre otras).

  3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que con motivo de una denuncia vecinal sobre posibles actos de venta al menudeo de sustancias estupefaciente en la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM000 NUM004, se estableció un dispositivo de vigilancia y control sobre la misma. Se constató que los días 13 y 14 de mayo de 2015 numerosos transeúntes, tras contactar brevemente con Alicia -ejecutoriamente condenada por sendos delitos de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369 del Código Penal, cumplidas ambas el 10 de agosto de 2012-, realizaban un rápido intercambio. En ocasiones los adquirentes esperaban breves instantes a que apareciera Adolfo haciendo entrega de algo a su abuela Alicia. Interceptadas las personas que momentos antes habían sido vistas contactando con Alicia fueron intervenidas las siguientes cantidades:

    A Lucas 2,66 gramos netos de resina de cannabis con una pureza del 2,6%. A Mario 0,77 gramos de resina de cannabis con un porcentaje de pureza del 5,7%. A Narciso 1,55 gramos netos de resina de cannabis con una pureza del 29,3%. A Obdulio Norte 0,06 gramos netos de cocaína con un porcentaje de pureza del 34,6%. A Pascual 1,42 gramos netos de resina de cannabis con una pureza del 11%. A Roberto 0,38 gramos netos de cannabis con pureza del 17,7% y de 0,35 gramos de resina de cannabis con una pureza del 28,6%. A Salvador 0,95 gramos netos de resina de cannabis con una pureza del 13,6%. A Sergio 0,96 gramos netos de resina de cannabis con una pureza del 31%. A Valentín y a Vidal 0,04 gramos netos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32,6% y 0,03 gramos de cocaína con una pureza del 33,4%. Y a Jose Francisco 0,98 gramos netos de cannabis con una pureza del 17,3%.

    El día 18 de mayo de 2015 se procedió a la entrada y registro en el domicilio en el que se efectúa la venta, en la vivienda en la que pernoctan los acusados ( CALLE001 nº NUM002 puerta NUM003) y en la situada en la CALLE000 número NUM000, NUM001 (a la que acude Adolfo en la búsqueda de aprovisionamiento), con los siguientes resultados:

    En el domicilio de la C/ CALLE002 nº NUM000 NUM004, se encontraron varios familiares de los acusados que hicieron entrega de 14 envoltorios con un peso neto de 20,22 gramos de resina de cannabis, con una pureza del 12,2 % y un frasco de trankimazin con 44 comprimidos de 2 ml, que arrojaron un peso neto de 11,35 gramos de alprazolam. Ezequias también hizo entrega de una barrita de sustancia vegetal prensada, que una vez analizada arrojó un peso neto de 0,3 gramos de resina de cannabis con una pureza del 28,5%.

    En domicilio de la C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Alicante fue intervenida una balanza digital, 10 envoltorios con 15,72 gramos de resina de cannabis con una pureza del 13,2%, un envoltorio con 1,29 gramos de heroína con una pureza del 28,2% y una tableta de sustancia vegetal prensada, que una vez analizada arrojó un peso neto de 99,2 gramos de resina de cannabis con una pureza del 13,6%. Dichas sustancias eran guardadas y poseídas en la indicada vivienda con destino a su ulterior distribución por Alicia.

    En el domicilio de la C/ CALLE001 nº NUM002 Puerta NUM003, donde pernoctaban los acusados Adolfo y Alicia, se intervino 79,04 gramos netos de resina de cannabis con una pureza del 22,07%. En una de las habitaciones cerrada con un candado cuyas llaves llevaba la Alicia, fue hallado su DNI junto con documentación médica personal y una báscula de 8 GB (con su funda).

    Los recurrentes denuncian la infracción de sus respectivos derechos a la inviolabilidad de su domicilio y reclaman la nulidad de las diligencias de entrada y registro de los tres domicilios por entender que el auto que autorizaba las injerencias no se ajustaba a los datos del atestado.

    El Tribunal de instancia en sentencia desestimó conforme a Derecho la denuncia de nulidad de las diligencias de entrada y registro previo examen del oficio policial de fecha 18 de mayo de 2015 y del auto habilitante de la intromisión en los derechos a la inviolabilidad domiciliaria de los recurrentes.

    En efecto, examinadas las actuaciones, se advierte en esta Instancia que las diligencias de entrada y registro son acordadas de forma expresa, mediante auto firme de fecha 18 de mayo de 2015, previa solicitud de oficio policial. En el mismo se refiere una serie de vigilancias de las que se desprende indicios suficientes de la utilización por los acusados, para su actividad ilícita, de las viviendas sitas en la CALLE002 y en la CALLE000 número NUM000. El primero de ellos era utilizado para la venta de la sustancia estupefaciente y en el segundo la guardaban. Asimismo, los agentes constatan que de las vigilancias han podido observar que en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM002, puerta NUM003, residían los recurrentes y además se trataba del domicilio al que Adolfo acudió en una ocasión desde el domicilio en el que se producía la venta para abastecerse.

    Asimismo, en el oficio se constata que en las diversas vigilancias observan que acuden a la vivienda sita en la CALLE002 determinadas personas ajenas al barrio, entran en contacto con los recurrentes y abandonan el lugar minutos más tarde, tras intercambiar dinero por objetos, que resultaron ser hachís y cocaína.

    Adolfo cuestiona la entrada y registro en el domicilio sito en CALLE000, nº NUM000, en el que residían Montserrat -hija de Alicia- y su pareja sentimental- Daniel-. Afirma el recurrente que en el oficio policial no se hace constar las sospechas de la posible participación e implicación de estas personas. La alegación ha de inadmitirse. En el oficio policial se establece la implicación de Montserrat y Daniel por residir en la vivienda a la que acudían los dos recurrentes para suministrarse de la sustancia que vendían.

    En definitiva, en el oficio existían datos objetivos suficientes para la adopción de las entradas y registros interesados.

    También ha de descartarse la alegación de que no existía prueba alguna de que Adolfo residiera en el domicilio de la CALLE001. Así, el oficio recoge que los agentes habían comprobado en las vigilancias que era su domicilio. Extremo que no ha quedado desvirtuado por los recurrentes; es más, el propio Adolfo en el momento de ser detenido designó dicho domicilio como lugar de residencia.

    Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia las alegaciones deben ser inadmitidas.

    El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim, es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó, en virtud de la misma, la participación de los recurrentes en un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

    En concreto la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia fue la siguiente:

    - La declaración en el juicio oral de los agentes actuantes quienes, después de ratificarse en el contenido del atestado, expusieron las diferentes actuaciones policiales en las que intervinieron, así como los objetos, dinero y sustancias estupefacientes que ocuparon, en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia.

    Asimismo, se ratificaron en su intervención en la realización de las diferentes diligencias de entrada y registro y ratificaron el hallazgo de la droga y los efectos propios del tráfico de estupefacientes a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia.

    - La declaración en el acto del juicio de Ángeles, presidenta de la comunidad de propietarios de la CALLE002, quien indicó que en el edificio se vendía sustancia estupefaciente, identificando a los recurrentes como las dos personas que se encontraban habitualmente en la vivienda.

    - El resultado de las diligencias de entrada y registro de las viviendas utilizadas por los recurrentes.

    Adolfo afirma que él únicamente participó en la venta de dos papelinas de cocaína que no alcanzaban la dosis mínima psicoactiva. Sin embargo, la Sala considera acreditada su participación en distintos actos de venta que efectúa Alicia, acudiendo en varias ocasiones para aprovisionarse a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001; en donde se encontraron 1,29 gramos de heroína con una pureza del 29,2%, cantidad que excede la dosis mínima psicoactiva.

    Estos extremos están acreditados por el testimonio de los agentes que participaron en las vigilancias.

    - El informe relativo a las sustancias intervenidas acreditativas de la composición, pureza y peso de las mismas, en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia.

    La recurrente cuestiona que se le atribuya los efectos encontrados en las distintas viviendas. El Tribunal a quo considera que no existía duda de que la recurrente poseía la droga y efectos encontrados en las mismas atendiendo a las vigilancias y seguimientos efectuados por los agentes. En ellos se constata que en la vivienda CALLE002 efectuaba la venta de la sustancia, utilizando las otras dos viviendas para guardarla.

    El Tribunal a quo, partiendo de esos plurales indicios (la declaración de los agentes actuantes y la efectiva ocupación de las sustancias estupefacientes tanto a los compradores como en las viviendas), concluyó que no existía duda de que los recurrentes habían realizado actos de distribución de sustancia estupefaciente y que poseían la droga hallada en los domicilios con la finalidad de destinarla a su distribución al por menor entre terceros consumidores.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

En ambos recursos el segundo motivo se formula al amparo de los artículos 849.1 y 2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. Los recurrentes, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian infracción de los artículos 368 del Código Penal y 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuestionan que en el auto de entrada y registro no se refleja la fuerza policial que debe llevar a cabo los registros. Asimismo, consideran que han sido condenados indebidamente por un delito contra la salud pública de sustancia que causa un grave daño a la salud, cuando la cantidad de cocaína de los pases está por debajo de la dosis mínima psicoactiva. Denuncian que, en todo caso, estaríamos ante un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud; debiendo aplicarse el subtipo atenuado.

    También, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesan la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

  2. El cauce casacional por infracción de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

    De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

    En la STS 769/17, de 28 de noviembre, recordábamos que: "La aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. (...)

    En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico (...) Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

    La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

    Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un "modus vivendi ", como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro.

    En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre, aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito".

    La doctrina jurisprudencial de esta Sala expone que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

    Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 323/2015, de 20 de mayo y 412/2017, de 7 de junio).

  3. Respecto a la primera cuestión, la infracción del artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe recordar que: "el citado artículo establece una serie de exigencias que debe contener el auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio de un particular y a las que debe darse cumplimiento en cuanto se refieran a la ejecución. En primer lugar, el auto deberá ser siempre fundado, lo que alcanza el rango de requisito esencial habida cuenta de la naturaleza fundamental del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18.2 de la Constitución, que resulta directamente afectado y que exige la constatación por vía de motivación suficiente de la proporcionalidad y necesidad de la medida. En segundo lugar, debe constar en la decisión judicial, con carácter meramente formal, concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan solo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar.

    En relación al último aspecto citado en el precepto, la identificación de la autoridad o funcionario que lo haya de practicar, el artículo 563 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque en principio le corresponde la ejecución de la entrada y registro al Juez de Instrucción, prevé la posibilidad de que la encomiende a cualquier autoridad o agente de la Policía judicial." ( STS 1292/2002, de 5 de julio).

    Algunos de los requisitos exigidos en el artículo 558 tienen un carácter esencial, por lo que su omisión llevará aparejada la nulidad de la resolución, como es la exigencia de una imprescindible motivación. Otros tienen rango meramente formal y su incorrecta concreción puede ser subsanada, si se entiende que existen datos para conocer el verdadero sentido y objeto del mandamiento entrada y registro.

    La Sala de instancia no otorga la relevancia pretendida por los recurrentes a la no designación expresa de la unidad investigadora. Sostiene que la resolución sí que hace referencia a la fuerza solicitante de la medida y se practica en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia. En todo caso, afirma que serían meras infracciones formales sin afectación al derecho de la inviolabilidad del domicilio.

    Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. Del examen de las actuaciones, resulta que en los folios 26 y siguientes se hace constar que el día 18 de mayo de 2015 tuvieron lugar las diferentes diligencias de entrada y registro en los tres domicilios, que se llevaron a cabo por la comisión judicial compuesta por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante en unión con funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. El hecho de que en el auto habilitante de las entradas y registro no se mencione en la parte dispositiva al concreto cuerpo de la Policía Judicial que tenía que practicar las entradas y registro no desnaturaliza la suficiencia y la regularidad de la medida adoptada por el Juez de Instrucción, ni particularmente, implica su nulidad. Repasando la resolución impugnada se observa que existe una mención suficiente a la Autoridad que solicita el mandamiento de entrada y registro, al referirse a la petición o solicitud de "la Comisaría del Distrito Norte de la Dirección General de Policía". En todo caso, la parte dispositiva, recoge que la diligencia se iba a llevar a cabo por el Letrado de la Administración de Justicia.

    En definitiva, la validez de la medida viene dada por la suficiencia de su motivación, no advirtiéndose, según lo expuesto, vulneración alguna que justifique la nulidad pretendida.

    En cuanto a la incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal, los recurrentes, en realidad, muestran su discrepancia con la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, apartándose del cauce casacional empleado, del que se desprende la participación de ambos recurrentes en un delito contra la salud pública por sustancias que causan grave daño a la salud pública, toda vez que entre las sustancias intervenidas estaba la heroína en una cantidad que supera la dosis mínima psicoactiva.

    Respecto a la aplicación del subtipo atenuado interesado por los recurrentes, ha de ratificarse la decisión de la Sala de instancia de descartar su aplicación por considerar que los recurrentes se dedicaban de forma habitual al tráfico de estupefacientes. De acuerdo con la doctrina citada, no nos encontramos ante un hecho de escasa entidad, pues los recurrentes hacían del tráfico de drogas su actividad habitual. Por lo demás, éstos no han referido circunstancias personales que hagan viable la atenuación.

    Finalmente, el Tribunal a quo descartó la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en los recurrentes relacionadas con la toxicomanía, y ello por entender que no se practicó prueba alguna que permitiera concluir en tal sentido.

    Tal y como refleja la resolución recurrida, no existe prueba que permita afirmar que al cometer los hechos los acusados estuvieran bajo los efectos de drogas o síndrome de abstinencia alguno. Es más, los informe médicos se elaboran años después de la comisión de los hechos atendiendo a la propia manifestación de los recurrentes y a la analítica que se efectúa al tiempo de solicitar el informe. Añade la sentencia recurrida, que no constan datos médicos objetivos y fehacientes donde poder asentar un grado de influencia y afectación de sus facultades volitivas e intelectivas. Debe recordarse que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.

    Por lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

    ....................

    ....................

    ....................

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recurso de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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