STS 566/2018, 20 de Noviembre de 2018

PonenteVICENTE MAGRO SERVET
ECLIES:TS:2018:3959
Número de Recurso10178/2018
ProcedimientoPenal. Jurado
Número de Resolución566/2018
Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 566/2018

Fecha de sentencia: 20/11/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10178/2018 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 14/11/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sala Civil y Penal Tribunal Superior de Justicia de Cantabria

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10178/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 566/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 20 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Blas , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por indicado acusado contra sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017 de la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Tercera, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Arnaiz Granda y el recurrido Acusación Particular D. Cesar, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Seguido por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Tercera, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castro Urdiales bajo el nº 174/2016, se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2017, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Ha quedado probado y así se declara que el pasado día 10 de mayo de 2016 el hoy acusado D. Blas, mayor de edad, nacido en Cuba, con NIE número NUM000 y sin antecedentes penales conocidos, provisto de un cuchillo de cocina cuyas concretas dimensiones se desconocen, se dirigió al inmueble donde residía D. Cesar sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM001, de la localidad de Castro Urdiales y permaneció en el interior del edificio esperando la llegada de D. Cesar. Sobre las 23:45 horas de dicho día D. Cesar, tras finalizar su jornada laboral, se dirigió a su domicilio sito en el piso NUM002 letra NUM003) del mencionado inmueble, accediendo al portal y subiendo a pie las escaleras, de suerte que cuando acababa de abrir la puerta de su vivienda y se disponía a entrar en la misma, el acusado que se encontraba oculto esperándole, de forma sorpresiva e inesperada y con ánimo de acabar con su vida se acercó a D. Cesar por su espalda y en tal situación utilizando el cuchillo que portaba le asestó una primera cuchillada en la espalda, accediendo acto seguido junto a D. Cesar al interior de su vivienda donde siguió propinándole diversas cuchilladas, mientras D. Cesar gritaba pidiendo auxilio. Alertado por los gritos de auxilio de D. Cesar, su hermano D. Miguel, que también residía en dicha vivienda y se encontraba en el salón, acudió en su auxilio, siendo asimismo acuchillado en repetidas ocasiones por el acusado, acudiendo asimismo en su ayuda la esposa de D. Cesar, Dª. Evangelina, no logrando ninguno de los tres arrebatarle el cuchillo al acusado, el cual finalmente abandonó la vivienda portando dicha arma. Cuando el acusado salió al exterior del portal del inmueble se encontró con la hija de D. Cesar, Dª. Inocencia la cual momentos antes había salido del domicilio a la calle para pedir ayuda, diciéndole el acusado a Inocencia cuando ésta le preguntó acerca de lo que había hecho que "le tenía que cobrar a tu padre". A consecuencia de la mencionada agresión D. Cesar sufrió lesiones consistentes en: Dos heridas incisas en la región dorso lumbar derecha a nivel de la 10ª y 12ª costilla. De ellas la situada en la zona más medial se describe con una trayectoria superficial hacia el exterior y la más externa con la trayectoria profunda hacia la musculatura paravertebral, perdiéndose en profundidad, comunicándose ambas en plano profundo y estando ocupadas por un hematoma. También presentó una herida en el muslo izquierdo sin alteraciones sensitivas ni afectación vasculo-nerviosa, así como una herida en la mano izquierda sin déficit sensitivo motor. Para la curación de dichas heridas, precisó además de una primera asistencia facultativa tratamiento farmacológico, sutura, drenaje, pruebas de imagen y curas locales, tardando en curar un total de 54 días todos ellos impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales, precisando 5 de ellos ingreso hospitalario. Asimismo le han quedado como secuelas algias postraumáticas el muslo izquierdo, presentando asimismo las siguientes cicatrices: En la región medial de la espalda una cicatriz hipercrómica queloidea de 3,5 centímetros y otra lateral derecha de 1,5 cm. En el muslo izquierdo una cicatriz hipercrámica en la cara externa distal próxima a la rodilla de 4,5 por 1,5 cm. En la mano izquierda, en el cuarto dedo en la cara anterior, una cicatriz de 3 cm hipocrómica. Y finalmente en el tercio medio de la falange media de la mano izquierda una cicatriz de 0,5 cm. De que fue objeto D. Miguel, el mismo sufrió lesiones consistentes en heridas superficiales en el miembro superior izquierdo, herida paresternal derecha sin repercusión visceral, herida anfractuosa de 10 cm en la cara palmar de la mano derecha con hipostesia del segundo dedo secundaria a la sección completa del paquete vasculo-nervioso radial del tercer dedo sin afectación tendinosa. Para la curación de dichas lesiones precisó además de una primera asistencia, tratamiento farmacológico, quirúrgico, curas locales y seguimiento por especialista de traumatología, tardando en curar de dichas lesiones un total de 31 días, todos ellos impeditivos para desempeñar sus actividades habituales, habiendo precisado durante 3 de ellos ingreso hospitalario. Asimismo le han quedado como secuelas, artrosis postraumáticas y/o dolor en la mano derecha, presentando asimismo las siguientes cicatrices: cicatriz hipocrómica en la cara posterior o palmar de 2 x 1 cm en forma de L con pies de puntos anfractuosa de 8 cm. Cicatriz hipercrómica de 6,5 cm en la cara externa del tercio medio del brazo izquierdo. Cicatriz de 7 cm en la región distal de la cara interna del codo izquierdo. Cicatriz hipercrámica de 2 cm en tórax derecho y cicatriz hipercrómica de 1,5 cm en la región axilar izquierda. A consecuencia de la atención médica que le fue prestada a D. Cesar se generaron con cargo al Servicio Cántabro de Salud unos gastos sanitarios por importe de 4.377,51 C y por la asistencia prestada a D. Miguel unos gastos por importe de 5.095,88 euros. El acusado cuando sucedieron los hechos si bien no presentaba sintomatología psicótica ni se encontraba en una situación que precisara ingreso psiquiátrico, presentaba un diagnóstico compatible con un trastorno adaptativo mixto y un probable trastorno de la personalidad de tipo mixto, patología que limitaba de forma leve las bases de su imputabilidad. No ha quedado acreditado que el mismo tuviera anuladas o gravemente limitadas sus facultades intelectivas o volitivas a consecuencia de la previa ingesta de barbitúricos, alcohol o sustancias estupefacientes. El acusado fue detenido el día 12 de mayo de 2016, habiéndose acordado por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Santander por Auto de fecha 13 de mayo de 2016 su prisión provisional comunicada y sin fianza, situación que fue ratificada por el Juzgado de instrucción número 3 de los de Castro Urdiales encargado de la instrucción de la causa y en la que continúa a día de la fecha".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Blas, como Autor responsable de un delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, un delito. de LESIONES AGRAVADAS POR EL USO DE ARMAS ambos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal con un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA, a la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Asimismo, procede imponer al condenado la pena accesoria de prohibición de APROXIMARSE a menos de 500 metros tanto a las personas de D. Cesar y D. Miguel, como a sus domicilios, su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar donde se encuentren o que sean frecuentados por los mismos durante un plazo de VEINTE AÑOS. Se impone asimismo al acusado la pena de DIEZ AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia, antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión, en los términos establecidos en los artículos 98 y concordantes del código penal. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil se condena al acusado a indemnizar a D. Cesar en la suma de 9.234,84 euros, a D. Miguel en la suma de 9.940,88 euros y al Servicio Cántabro de Salud en la suma de 9.473,39 C. Se condena al acusado al pago de las costas incluidas las de las acusaciones particulares. Se mantiene la situación de prisión preventiva acordada en esta causa. Abónese en su totalidad el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido abonado con anterioridad. Dése a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos. Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Notifíquese la presente resolución a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de los 10 días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta Ley".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Blas, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria con fecha 19 de febrero de 2018, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Blas, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Santander -Sección Tercera- en el procedimiento Sumario Ordinario 54/2016, y se imponen las costas del recurso a la parte apelante. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra la que cabe interponer recurso de casación, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr.".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Blas , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Blas , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Cr., al entender que existe infracción de ley al existir un error de hecho derivado de documentos que obran en la causa y que no resultan contradichos con otros elementos de prueba.

Segundo.- Al amparo del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J. y a tenor del art. 852 L.E.Cr., por cuanto entendemos que se ha producido una vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24.1 y 2 de la C.E.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr., al entender que existe infracción por aplicación incorrecta del art. 77.3 del C. Penal y de la jurisprudencia que desarrolla la determinación de la pena en el concurso medial. Existe pues, un error de derecho.

Cuarto.- Al amparo del art. 24 C.E., se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a los motivos, impugnándolos subsidiariamente, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida e impugnando igualmente el recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 14 de noviembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por el TSJ de Cantabria de fecha 19 de Febrero de 2018 con relación a la dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santander de fecha 2 de Noviembre de 2017 por la que se condena a Blas, como Autor responsable de un delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, un delito de LESIONES AGRAVADAS POR EL USO DE ARMAS ambos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal con un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA, a la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Asimismo, procede imponer al condenado la pena accesoria de prohibición de APROXIMARSE a menos de 500 metros tanto a las personas de D. Cesar y D. Miguel, como a sus domicilios, su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar donde se encuentren o que sean frecuentados por los mismos durante un plazo de VEINTE AÑOS. Se impone asimismo al acusado la pena de DIEZ AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia, antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión, en los términos establecidos en los artículos 98 y concordantes del código penal.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil se condena al acusado a indemnizar a D. Cesar en la suma de 9.234,84 euros, a D. Miguel en la suma de 9.940,88 euros y al Servicio Cántabro de Salud en la suma de 9.473,39 €.

Como hechos probados se fijan los siguientes:

"Ha quedado probado y así se declara que el pasado día 10 de mayo de 2016 el hoy acusado D. Blas, mayor de edad, nacido en Cuba, con NIE número NUM000 y sin antecedentes penales conocidos, provisto de un cuchillo de cocina cuyas concretas dimensiones se desconocen, se dirigió al inmueble donde residía D. Cesar sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM001, de la localidad de Castro Urdiales y permaneció en el interior del edificio esperando la llegada de D. Cesar. Sobre las 23:45 horas de dicho día D. Cesar, tras finalizar su jornada laboral, se dirigió a su domicilio sito en el piso NUM002 letra NUM003) del mencionado inmueble, accediendo al portal y subiendo a pie las escaleras, de suerte que cuando acababa de abrir la puerta de su vivienda y se disponía a entrar en la misma, el acusado que se encontraba oculto esperándole, de forma sorpresiva e inesperada y con ánimo de acabar con su vida se acercó a D. Cesar por su espalda y en tal situación utilizando el cuchillo que portaba le asestó una primera cuchillada en la espalda, accediendo acto seguido junto a D. Cesar al interior de su vivienda donde siguió propinándole diversas cuchilladas, mientras D. Cesar gritaba pidiendo auxilio.

Alertado por los gritos de auxilio de D. Cesar, su hermano D. Miguel, que también residía en dicha vivienda y se encontraba en el salón, acudió en su auxilio, siendo asimismo acuchillado en repetidas ocasiones por el acusado, acudiendo asimismo en su ayuda la esposa de D. Cesar, D. Evangelina, no logrando ninguno de los tres arrebatarle el cuchillo al acusado, el cual finalmente abandonó la vivienda portando dicha arma. Cuando el acusado salió al exterior del portal del inmueble se encontró con la hija de D. Cesar, D. Inocencia la cual momentos antes había salido del domicilio a la calle para pedir ayuda, diciéndole el acusado a Inocencia cuando ésta le preguntó acerca de lo que había hecho que "le tenía que cobrar a tu padre".

A consecuencia de la mencionada agresión D. Cesar sufrió lesiones consistentes en: Dos heridas incisas en la región dorso lumbar derecha a nivel de la 10ª y 12ª costilla. De ellas la situada en la zona más medial se describe con una trayectoria superficial hacia el exterior y la más externa con la trayectoria profunda hacia la musculatura paravertebral, perdiéndose en profundidad, comunicándose ambas en plano profundo y estando ocupadas por un hematoma. También presentó una herida en el muslo izquierdo sin alteraciones sensitivas ni afectación vásculo-nerviosa, así como una herida en la mano izquierda sin déficit sensitivo motor. Para la curación de dichas heridas, precisó además de una primera asistencia facultativa tratamiento farmacológico, sutura, drenaje, pruebas de imagen y curas locales, tardando en curar un total de 54 días todos ellos impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales, precisando 5 de ellos ingreso hospitalario. Asimismo le han quedado como secuelas algias postraumáticas el muslo izquierdo, presentando asimismo las siguientes cicatrices: En la región medial de la espalda una cicatriz hipercrómica queloidea de 3,5 centímetros y otra lateral derecha de 1,5 cm. En el muslo izquierdo una cicatriz hipercrómica en la cara externa distal próxima a la rodilla de 4,5 por 1,5 cm. En la mano izquierda, en el cuarto dedo en la cara anterior, una cicatriz de 3 cm hipocrómica. Y finalmente en el tercio medio de la falange media de la mano izquierda una cicatriz de 0,5 cm. de que fue objeto D. Miguel, el mismo sufrió lesiones consistentes en heridas superficiales en el miembro superior izquierdo, herida paresternal derecha sin repercusión visceral, herida anfractuosa de 10 cm en la cara palmar de la mano derecha con hipostesia del segundo dedo secundaria a la sección completa del paquete vásculo-nervioso radial del tercer dedo sin afectación tendinosa. Para la curación de dichas lesiones precisó además de una primera asistencia, tratamiento farmacológico, quirúrgico, curas locales y seguimiento por especialista de traumatología, tardando en curar de dichas lesiones un total de 31 días, todos ellos impeditivos para desempeñar sus actividades habituales, habiendo precisado durante 3 de ellos ingreso hospitalario. Asimismo le han quedado como secuelas, artrosis postraumáticas y/o dolor en la mano derecha, presentando asimismo las siguientes cicatrices: cicatriz hipocrómica en la cara posterior o palmar de 2 x 1 cm en forma de L con pies de puntos anfractuosa de 8 cm. Cicatriz hipercrómica de 6,5 cm en la cara externa del tercio medio del brazo izquierdo. Cicatriz de 7 cm en la región distal de la cara interna del codo izquierdo. Cicatriz hipercrómica de 2 cm en tórax derecho y cicatriz hipercrómica de 1,5 cm en la región axilar izquierda.

A consecuencia de la atención médica que le fue prestada a D. Cesar se generaron con cargo al Servicio Cántabro de Salud unos gastos sanitarios por importe de 4.377,51 C y por la asistencia prestada a D. Miguel unos gastos por importe de 5.095,88 euros.

El acusado cuando sucedieron los hechos si bien no presentaba sintomatologia psicótica ni se encontraba en una situación que precisara ingreso psiquiátrico, presentaba un diagnóstico compatible con un trastorno adaptativo mixto y un probable trastorno de la personalidad de tipo mixto, patología que limitaba de forma leve las bases de su imputabilidad. No ha quedado acreditado que el mismo tuviera anuladas o gravemente limitadas sus facultades intelectivas o volitivas a consecuencia de la previa ingesta de barbitúricos, alcohol o sustancias estupefacientes.

El acusado fue detenido el día 12 de mayo de 2016, habiéndose acordado por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Santander por Auto de fecha 13 de mayo de 2016 su prisión provisional comunicada y sin fianza, situación que fue ratificada por el Juzgado de instrucción número 3 de los de Castro Urdiales encargado de la instrucción de la causa y en la que continúa a día de la fecha".

SEGUNDO

1.- A tenor del art. 849.2º LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Debemos dejar sentado, en primer lugar, que tanto en los que respecta a los motivos del presente recurso que ante la nueva casación ante sentencias del TSJ que ya han resuelto en apelación las de las Audiencias Provinciales el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que, respecto a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Como se ha reiterado por la doctrina y la Jurisprudencia de esta Sala ante la nueva vía de la casación ante sentencias dictadas por los TSJ:

  1. - La Sentencia contra la que se interponga el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación.

  2. - Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

  3. - Respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

    Hay que destacar que en relación a este y otros motivos alegados existe adecuado proceso motivador del tribunal de apelación ante el que se ejercitó el motivo que se reitera en este caso. Frente a las alegaciones del recurrente reiterando las formuladas ante el Tribunal de apelación el proceso de motivación es suficiente, ya que queda implicado por las pruebas ya expuestas

    Pues bien, realizada esta precisión hay que concretar que desarrollando los motivos de queja insertos en el primero expuesto por el recurrente hay que señalar que:

    Cita como documentos el recurrente un informe de urgencias, el informe de autoevaluación clínica, contrastado con la prueba médico forense, todo ello por considerar acreditada la circunstancia eximente del art. 20.1° y 20.2° del CP; y subsidiariamente, para el caso de no ser apreciada la eximente, concurrirían las circunstancias atenuantes del art. 21.1a y 2a del Código penal.

    A estos efectos, hay que recordar que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

    La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

    1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

    4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

    Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

    En la jurisprudencia de esta sala sobre el concepto de documento a efectos casacionales no se han considerado documentos aptos para acreditar la existencia del error en la apreciación de la prueba los siguientes casos, que son considerados documentos inidóneos a los efectos casacionales, al calificarse de pruebas personales documentadas que no tienen el carácter de ser externas a la causa, a la mayoría de diligencias sumariales generadas en el propio ámbito interno del proceso penal, tales como las declaraciones de los acusados, de los testigos, las pruebas periciales aunque con excepciones, incluso las escrituras públicas o las sentencias judiciales. La razón está en que son pruebas sometidas al principio de inmediación del Tribunal de instancia, y a la libre valoración de la prueba en conciencia por el juzgador, por lo que generalmente, escapan al control y revisión del Tribunal de casación.

    En otros casos, el motivo de su inidoneidad se debe a que el documento carece de literosuficiencia, pues al necesitar de otro complemento y apoyo probatorio para la demostración del error, el documento se revela insuficiente y dependiente, alejado de la autonomía que se requiere. Tal es el caso, de las cintas de vídeo o la filmación de una película que acredita por su visionado un hecho delictivo. No reunir datos objetivos y verificables, sino opiniones y apreciaciones subjetivas como en la inspección ocular o la reconstrucción de los hechos, o tener un carácter provisional como el auto de procesamiento, hace al documento no apto para los fines del recurso de casación:

    1) La confesión, declaración o interrogatorio del procesado, acusado o imputado. Prueba personal documentada (entre otras, SSTS 902/2010, de 21 de octubre; 1030/2010, de 2 de diciembre y 1098/2011, de 27 de octubre).

    2) Las declaraciones de los coimputados, coinculpados o coacusados.

    3) Las declaraciones testificales.

    4) Las declaraciones de la víctima.

    5) Las declaraciones de los perjudicados.

    6) Las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción ( STS de 4 de marzo de 2010).

    7) Las pruebas periciales, con excepciones. Las pruebas periciales son excepcionalmente documentos a efectos casacionales, pero la norma general es que no sean auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sometidas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el art. 741. La comparecencia de los peritos en el juicio oral, como es habitual, permite al Tribunal disponer de la ventaja de la inmediación, y así poder completar y fijar el contenido básico del dictamen con las precisiones que realicen los peritos a las preguntas y repreguntas que les hagan las partes. Y como es doctrina reiterada, lo que depende de la inmediación, no puede ser revisado en casación - STS 168/2008, de 29 de abril-.

    8) Los informes médicos, con excepciones.

    9) Los informes psiquiátricos, con excepciones.

    10) Los partes médicos de asistencia, ni las radiografías.

    11) Informe de sanidad y de consultas externas de las lesionadas. No son documentos literosuficientes - STS 1062/2009, de 19 de octubre-.

    Pues bien, expuestas estas precisiones el Tribunal de instancia reconoció que en la realización de los expresados delitos se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica prevista en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 del código penal.

    El Tribunal lo razona expresando que:

    "Nos encontramos con que los dos peritos forenses que examinaron al acusado y emitieron el informe mental de imputabilidad que obra a los folios 239 a 241 de las actuaciones, en el acto del plenario ratificando sus conclusiones, expusieron de forma unánime que el acusado presentaba un diagnóstico compatible con un probable trastorno de la personalidad mixto, así como con un trastorno adaptativo mixto, concluyendo no obstante lo anterior que el mismo, el día de los hechos ni presentaba sintomatología psicótica objetivable, ni precisaba ingreso psiquiátrico, para, asimismo, concluir que dada su base patológica a su entender las bases de la imputabilidad pudieran haberse visto afectadas, si bien de forma leve para los hechos imputados, descartando de forma concluyente una mayor afectación en su conciencia y voluntad.

    Así pues, para alcanzar tal conclusión, tal y como así lo pusieron de manifiesto los peritos forenses en el acto del plenario, los mismos han tenido especialmente en cuenta el contenido del informe psiquiátrico emitido el día 11 de mayo de 2016 a las 15:21 horas, esto es, escasas horas después de la comisión de los hechos.

    Así pues, en dicho informe que obra al folio 79 de la causa, y que fue emitido por un psiquiatra del Hospital universitario Marqués de Valdecilla a donde el acusado acudió aduciendo padecer una "sobreingesta medicamentosa", dicho facultativo hace constar que el paciente presentaba un "juicio de la realidad conservado" "sin presentar clínica psicótica o depresiva mayor", no apreciándose ningún tipo de clínica psicótica, ni sintomatología alguna acreditativa de una elevada ingesta, ni de alcohol, ni de pastillas como la alegada por el paciente.

    Junto a lo anterior, los peritos forenses pusieron de manifiesto que el acusado en la exploración de que fue objeto efectuó un relato de lo acontecido dicha noche, relato que ambos forenses calificaron de ordenado, estructurado, claro, lógico y conciso y que en suma evidencia que el mismo recordaba cada fase de lo sucedido, así como su orden temporoespacial, concreción que a su entender no es propia de quien se encuentra en un estado psicótico agudo con la realidad distorsionada por ideación delirante.

    Por todo ello , los forenses concluyen que el acusado cuando sucedieron los hechos no se encontraba en una fase aguda que pudiera anular o distorsionar gravemente la realidad, entendiendo no obstante lo anterior a la vista de exploración y del examen de la historia clínica del acusado que él mismo padecía un trastorno adaptativo así como un probable trastorno de la personalidad, tratándose de una patología que pudiera haber menoscabado siquiera de forma leve las bases de su imputabilidad en relación con los hechos aquí enjuiciados, afirmando que el acusado en todo caso conservaba la capacidad de distinguir si lo que había hecho estaba bien o mal, de ahí que los peritos forenses concluyan que el mismo pudiera tener levemente afectadas las bases de su imputabilidad, criterio, que es plenamente compartido por esta sala.

    Por todo ello, habida cuenta el acreditado trastorno adaptativo, que no es más -según pusieron de manifiesto los forenses- que una reacción del individuo ante el estrés que le genera angustia, ansiedad y nerviosismo, y teniendo en cuenta el probable trastorno de la personalidad que los mismos mencionan en su informe, la sala entiende que en el presente caso concurre la atenuante analógica de alteración psíquica prevista en el artículo 21.7º en relación con el 21.1º y 20.1º del Código Penal, ello por cuanto la jurisprudencia del TS tiene dicho que los "trastornos de la personalidad" -que no son trastornos psicóticos- carecen por su sola naturaleza de la eficacia psicológica anulatoria que el acusado postula, siendo una anomalía psíquica que afecta a la organización y cohesión de la personalidad y a su equilibrio emocional y volitivo, determinando una desviación anormal del carácter.

    En definitiva, dicho trastorno implica una desviación del patrón cultural de conducta que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal y en el del control de los impulsos ( STS 18 de abril de 2006, 17 de julio de 2008; 3 de febrero de 2009); y en su presencia no cabe hablar de exención completa pues no se anula el conocimiento ni la voluntad, valorándose como atenuante analógica, y solo excepcionalmente como eximente incompleta en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, lo que no ( ) concurre en el caso que nos ocupa (por todas las STS 17 de julio de 2004; 18 de abril de 2006; 29 de mayo de 2007).

    Por todo ello, y relación con la posible concurrencia de las eximentes completas e incompletas de los artículos 20.1°, 20.2° y 21.1a y 2a del código penal invocadas por la defensa nos encontramos con que pese a que la defensa del acusado insiste en que cuando sucedieron los hechos el mismo se encontraba gravemente afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, estupefacientes y medicación, habiendo declarado el acusado en el acto del plenario que dicha tarde había estado consumiendo cervezas, dos porros y un blister completo de la medicación que tenía pautada; lo cierto es que tales afirmaciones no solo se encuentran absolutamente huérfanas de prueba, sino que además chocan frontalmente con el contenido del informe médico de urgencias antes mencionado elaborado escasas horas después de suceder los hechos, en el que de forma expresa se descarta tanto la existencia de sintomatología psicótica, como de sintomatología compatible con una sobreingesta como la alegada.

    Junto a lo anterior, nos encontramos con que quien fuera su esposa D. Ricardo, ha declarado que el acusado "no era mucho de beber", concretando que "algo de cerveza, pero alcohol, alcohol, no", para relatar que su hijo le comentó que aquella tarde había estado con su padre bebiendo una cerveza. En esta situación, lo cierto es que el testigo propuesto por la defensa, a saber el hijo del acusado D. Sabino, que al parecer estuvo con él la tarde en que sucedieron los hechos y por ello pudiera haber dado razón del estado en que le dejó cuando se separaron, se acogió a su derecho a no declarar conforme a lo dispuesto en el artículo 416 de la LECrim., circunstancia que conforme a reiterada jurisprudencia impide a la sala valorar sus previas declaraciones sumariales, pese a la solicitud en dicho sentido de la defensa del acusado, concluyendo en definitiva que no existe prueba alguna de la concurrencia de tales eximentes ni atenuantes".

    Por otro lado, en la sentencia del TSJ se vuelve a valorar de nuevo este mismo motivo señalando que el Tribunal de instancia ha valorado debidamente el dictamen forense y las declaraciones vertidas en juicio por los peritos que tuvieron en cuenta los informes del hospital Universitario Marqués de Valdecilla emitidos por la asistencia sanitaria al Sr. Blas, los días 11 y 12 de mayo de 2016 y la exploración que los forenses le hicieron al sr. Blas concluyendo que "el acusado conservaba la capacidad de distinguir si lo que había hecho estaba bien o mal, si bien pudiera tener levemente afectadas las bases de imputabilidad".

    Frente a la queja del recurrente, el TSJ ya examina que los informes médicos no hacen alusión alguna a la circunstancia personal que afecte a la capacidad del acusado, y de ellos no cabe concluir que no comprendiera la ilicitud de los actos que realizó el día 10 de Mayo de 2016, ni que se hallara totalmente incapacitado para adecuar su conducta a los mandatos de la norma. Así, en el informe de fecha 11 de Mayo de 2016 se hace constar que se emite el diagnóstico de trastorno adaptativo sin clínica psicótica con juicio de realidad conservado y que había sido tratado en la unidad de salud mental de Laredo y que el tratamiento coincide con los medicamentos encontrados en sus objetos personales.

    Por ello, concluye el TSJ que no se puede extraer que en el momento de la comisión de los hechos el acusado se encontrase con sus facultades de conciencia y voluntad anuladas, o severamente alteradas y no se aporta información alguna acerca del estado en el que se encontraba al momento de los hechos; así pues, no existe prueba alguna de que el condenado estuviese afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, de estupefacientes y de mediación, y lo único que quedó probado es la existencia de un trastorno adaptativo que justifica una alteración leve del acusado, pero ello ya ha sido tenido en cuenta en la sentencia.

    La queja del recurrente respecto a si fue el día 11 ó 12 cuando es atendido no tiene la relevancia que postula, ya que fijados los extremos en el informe acerca de trastorno adaptativo sin mayor afectación no puede conllevar a entender que su trastorno fuera relevante, sencillamente porque no hay prueba de ello.

    El recurrente efectúa una nueva valoración de la prueba alterando los hechos probados en base a informes médicos que refiere y de ello pretende cuestionar la valoración de la prueba forense por el Tribunal. Y lo cierto es que el documento que consta al folio nº 79 de las actuaciones lo que reseña de las menciones de consumo de pastillas lo es por la referencia que expone el propio interesado en la cita, ya que expresamente consta que "..refiere que...", como así señala el Tribunal. Y que en ese momento niega ideación autolítica futura, así como clínica psicótica o depresiva, y que quiere salir adelante. El diagnóstivo es el de trastorno adaptativo, pero no una afectación mayor de su imputabilidad que es lo que postula el recurrente.

    Con relación a la valoración por el Tribunal de la prueba pericial hay que recordar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 258/2016 de 1 Abr. 2016, Rec. 1031/2015 que señala que:

    "No constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

    Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del "factum" para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el extremo cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

    De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues ninguno de los documentos que podemos considerar señalados por la parte recurrente tienen un carácter "literosuficiente" de manera que evidencien por sí solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. No pueden ostentar dicho carácter los informes periciales que contienen meras opiniones de los expertos, susceptibles de interpretaciones".

    En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 180/2014 de 6 Mar. 2014, Rec. 1163/2013 se recoge, asimismo, que:

    "El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007, viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99).

    Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim.

    Como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

    En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

    Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

    Igualmente, ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    Y en el caso presente, en relación a los informes periciales médicos la doctrina de esta Sala, por todas, STS. 858/2013 de 24.10 mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003).

    Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

    1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

    2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12)".

    Lo que se valora es si existen alternativas y, por ende, sin el grado de certeza indiscutible necesario para mostrar la existencia de una equivocación en su apreciación ajeno a cualquier cuestionamiento.

    Pero hay que valorar si las conclusiones extraídas por los Jueces "a quibus" acerca de su correcto sentido resultan plenamente razonables y fundadas.

    Y en relación con los informes médicos y dictámenes forenses, ninguno de ellos es apto a efectos casacionales por cuanto, según hemos referido, los dictámenes periciales y las subsiguientes declaraciones de los peritos en el acto del plenario deben ser valorados por el Tribunal de conformidad con las reglas de la sana crítica sin que las conclusiones contenidas en los mismos puedan vincular a los Tribunales, que pueden apartarse de las mismas de forma razonada.

    Los datos que se deben destacar en este caso son los siguientes:

  4. - El hecho probado del crimen se comete el día 10 de Mayo de 2016 y es detenido a los dos días.

  5. - También recoge el hecho probado que "El acusado cuando sucedieron los hechos si bien no presentaba sintomatologia psicótica ni se encontraba en una situación que precisara ingreso psiquiátrico, presentaba un diagnóstico compatible con un trastorno adaptativo mixto y un probable trastorno de la personalidad de tipo mixto, patología que limitaba de forma leve las bases de su imputabilidad. No ha quedado acreditado que el mismo tuviera anuladas o gravemente limitadas sus facultades intelectivas o volitivas a consecuencia de la previa ingesta de barbitúricos, alcohol o sustancias estupefacientes".

  6. - La sentencia del Tribunal de instancia apunta que " Los dos peritos forenses que examinaron al acusado y emitieron el informe mental de imputabilidad que obra a los folios 239 a 241 de las actuaciones, en el acto del plenario ratificando sus conclusiones, expusieron de forma unánime que el acusado presentaba un diagnóstico compatible con un probable trastorno de la personalidad mixto, así como con un trastorno adaptativo mixto, concluyendo no obstante lo anterior que el mismo, el día de los hechos ni presentaba sintomatología psicótica objetivable, ni precisaba ingreso psiquiátrico". "Las bases de la imputabilidad pudieran haberse visto afectadas, si bien de forma leve para los hechos imputados".

  7. - Se recoge en la sentencia que "El informe psiquiátrico emitido el día 11 de mayo de 2016 a las 15:21 horas, esto es escasas horas después de la comisión de los hechos. Así pues, en dicho informe que obra al folio 79 de la causa, y que fue emitido por un psiquiatra del Hospital universitario Marqués de Valdecilla a donde el acusado acudió aduciendo padecer una "sobreingesta medicamentosa", dicho facultativo hace constar que el paciente presentaba un "juicio de la realidad conservado" "sin presentar clínica psicótica o depresiva mayor", no apreciándose ningún tipo de clínica psicótica, ni sintomatología alguna acreditativa de una elevada ingesta, ni de alcohol, ni de pastillas como la alegada por el paciente".

  8. - Valoración respecto a la situación del acusado el día de los hechos:

    Señala la sentencia que "Los peritos forenses pusieron de manifiesto que el acusado en la exploración de que fue objeto efectuó un relato de lo acontecido dicha noche, relato que ambos forenses calificaron de ordenado, estructurado, claro, lógico y conciso y que en suma evidencié que el mismo recordaba cada fase de lo sucedido, así como su orden temporoespacial, concreción que a su entender no es propia de quien se encuentra en un estado psicótico agudo con la realidad distorsionada por ideación delirante. Por todo ello, los forenses concluyen que el acusado cuando sucedieron los hechos no se encontraba en una fase aguda que pudiera anular o distorsionar gravemente la realidad".

  9. - Señala la sentencia que "Concurre la atenuante analógica de alteración psíquica prevista en el artículo 21.7º en relación con el 21.1º y 20.1º del Código Penal, ello por cuanto la jurisprudencia del TS tiene dicho que los "trastornos de la personalidad" -que no son trastornos psicóticos- carecen por su sola naturaleza de la eficacia psicológica anulatoria que el acusado postula, siendo una anomalía psíquica que afecta a la organización".

  10. - El recurrente señala que el psiquiatra que le atiende, lo hace a las 22:15 h del día 11-05-2016 (folio 146 de los autos donde consta el informe de EVOLUCIÓN CLÍNICA), momento en el que manifiesta, entre otras consideraciones, que "No es posible realizar exploración en el momento actual", ya que a la exploración psicofísica del paciente, el mismo está dormido, reactivo a estímulo verbal, etc).

  11. - Añade el recurrente que no es por tanto hasta el día siguiente (12 -05-2016) a las 17 h (hora que consta en el Informe de Urgencias Página 2/2, cuando finalmente otro psiquiatra (Dr. Rodolfo) puede realizar la exploración del paciente, diagnosticándole de Trastorno Adaptativo.

  12. - Reconoce el recurrente que el informe de urgencias dice que no parece que haya habido una ingesta masiva de ninguno de los fármacos que se encuentran entre sus pertenencias, porque no hay ningún blíster vacío, pero insiste en que el informe reseña que estaba inconsciente, arreactivo (no apertura ocular, ni respuesta a órdenes, ni estímulo doloroso) pupilas mióticas, hipotonía generalizada, y que consta intoxicación por benzodiacepinas y que hay efectiva intoxicación por ello que sufrió el acusado, y su tratamiento con antídotos como la Naloxona y el Anexate, objetivada en los informes antedichos.

    No obstante, las conclusiones del recurrente deben ser cotejadas con lo expuesto por los forenses en el plenario en cuanto a la exploración efectuada, ya que "recordaba el desarrollo de los hechos con unidad espacio temporal".

    En esta línea, es este proceso valorativo al que llegan tanto la sentencia de instancia como del TSJ descartando una afectación mayor de la que consta en el hecho probado, pero el mismo día de los hechos, por cuanto bien es posible que si el recurrente señala que había tomado la sustancia que reseña lo hizo con posterioridad a los graves hechos que había perpetrado, -ya que del informe también consta, y así lo reconoce el recurrente-, no parece que haya habido una ingesta masiva de ninguno de los fármacos que se encuentran entre sus pertenencias, porque no hay ningún blíster vacío. Además, consta al folio 146 que el paciente "refiere ingesta de medicamentos sin especificar en la calle", con lo que solo con esta mención bien pudo hacerlo, en el caso de que fuera cierto, tras cometer los hechos tan graves que había perpetrado el día anterior. El informe forense al folio 241 en cuanto a las conclusiones es contundente, tras examinar al recurrente, ya que solo refieren probable trastorno de la personalidad y trastorno adaptativo, siendo correcta pues la graduación de la imputabilidad aceptada por el Tribunal de instancia y confirmada por el TSJ.

    Además, si el recurrente incide en que "el informe se llevó a cabo dos días después de los hechos, el 12 de Mayo, y tras el tratamiento con antídoto para la intoxicación medicamentosa; se ha de concluir que la afectación de las facultades intelectivas y volitivas del Sr. Blas lo era de un modo PLENO, o al menos GRAVE", ello no evidencia que al momento de los hechos tuviera su conciencia y voluntad alterada o anulada de un modo grave o plena, porque no hay prueba que acredite esa concurrencia de esa afectación al momento de los hechos; los forenses lo niegan por completo y tan solo se le reconoce un trastorno que sí le hace acreedor de la atenuante reconocida analógica de anomalía psíquica.

    Ante ello, el recurrente postula que se aplique la circunstancia eximente del art. 20.1° y 20.2° CP; y subsidiariamente, para el caso de no ser apreciada la eximente, concurrirían las circunstancias atenuantes del art. 21.1a y 2a del código penal.

    Pero ello no es posible apreciarlo, dado que, por un lado, hemos reseñado los límites de la valoración de los informes médicos por la vía del art. 849.2 LECRIM, así como los informes forenses, ya que examinada la valoración que de esta prueba se ha realizado por el Tribunal se entiende que es correcta, ya que el recurrente pretende fraccionar de la prueba aquello que le interesa, pero omitiendo la valoración global que hace el Tribunal en cuanto al grado de afectación del recurrente al momento de los hechos, ya que es a ese preciso momento donde debe referirse la afectación, y no dos días después.

    Por otro lado, los forenses llegan a conclusiones que son coherentes con los informes médicos, y no se acredita que el estado que refiere el recurrente fuera el que tenía el condenado el día 10 de Mayo, con independencia de que al cometerlo abandonara el lugar y fuera después atendido al día siguiente, espacio temporal relevante para poder apreciar y valorar los informes médicos y las conclusiones de los forenses en orden a la exploración acerca de cómo se cometen los hechos y el estado mental del condenado al perpetrar los mismos.

    La afectación del estado psíquico del condenado ya es reconocido por el Tribunal en la determinación de la pena, pero no merece la ampliación que postula el recurrente de llegar hasta una eximente, o a la concurrencia de dos atenuantes, como propone, sino solo la analógica de anomalía psíquica.

    La prueba para la apreciación de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

    Sobre las exigencias para apreciar la eximente o atenuante en cuanto afecta a la capacidad del sujeto en relación a una posible alteración plena, grave, menos grave o leve de sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos podemos citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015, que señala que:

    "Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

    En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).

    a.- En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo".

    b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

    c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11).

    En cuanto a la posibilidad de la presencia de un trastorno de la personalidad no especificado, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. 1400/99 de 9.11, 1126/2011 de 2.11, 1172/2011 de 10.11, 1377/2011 de 29.12, 708/2014 de 6.11, precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.

    El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación la alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3 -, 332/97 de 17-3), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7).

    Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico.

    Formado el concepto tradicional de enajenación a partir del modelo de la psicosis como arquetipo de la enfermedad psíquica, no es de extrañar que encontrara resistencia el reconocimiento del efecto excluyente y aún sólo limitativo de la imputabilidad de otros trastornos mentales distintos.

    La Sentencia 2006/2002, de 3 de diciembre, se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de la personalidad, patologías éstas que, en el momento de ser cometidos los hechos, disminuía levemente su facultad de control de los impulsos, por lo que la Audiencia Provincial apreció la concurrencia de una atenuante análoga a la semieximente de anulación de las facultades mentales por anomalía psíquica.

    El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia había establecido... que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99, núm. 1400).

    Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93, núm. 51).

    Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 ó 1841/02, de 12/11).

    Esta última precisión es muy importante. La categoría no nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes, la de las psicopatías) incluye una serie de desórdenes mentales ("mental discordes") de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso, la Sentencia 2167/2002, de 23 de diciembre, advierte prudentemente que se trata de "... anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos...".

    Los trastornos de la personalidad, en definitiva, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad ( STS. de 11-06 y 12-11-2002; 846/2008 a 1-11; 939/2008 de 26/12)."

    En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1012/2005 de 8 Sep. 2005, Rec. 598/2004 se desestima la alegación de apreciación de la eximente fijando dos cuestiones:

    "1.- Como ha señalado esta sala en innumerables ocasiones (Cfr. 28-10-2004, nº 1234/2004) el primero de los requisitos que exige la LECr. en el artículo 849.2 para que pueda prosperar el motivo por error en la apreciación de la prueba, es que la existencia de éste se desprenda inequívocamente de un documento.

  13. - Como se puede apreciar, el contenido de los documentos invocados por el recurrente parten de una premisa insuficiente para afectar a los hechos declarados probados, y es que se da por supuesta la ingestión de bebidas alcohólicas y de fármacos o de otras sustancias que no se concretan, en unas dosis que tampoco se indican, capaces de producir unos efectos no demostrados en el caso de autos. El resto de la prueba (los otros elementos probatorios contradictorios, a que se refiere el art. 849.2º LECr.) tanto de la testifical como de la pericial pone de manifiesto cosas bien distintas".

    En efecto, porque no se acredita de forma inequívoca esa afectación de sus facultades por el recurrente "al momento de los hechos", por las menciones que hace el recurrente a los informes médicos. Y se estima, precisamente, lo contrario del informe forense.

    La apreciación de la eximente y/o las dos atenuantes deben estar tan probadas como el hecho mismo, y referidos al momento de los hechos y ello no consta en modo alguno.

    En el arco de la afectación de la situación del recurrente en cuanto a los hechos ya se ha pronunciado el Tribunal apreciando los informes médicos y el forense, pero lo sitúa en una escala leve que lleva a la apreciación de una atenuante, no de una eximente que lo haría en caso de acreditarse una afectación plena, o dos atenuantes, además cuando lo centra en un solo hecho, lo que no puede llevar consigo la aceptación de la del nº 1 y 2 del art. 21 CP, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación del sujeto, ha de resolverse en función de la imputabilidad, que debe haber quedado convenientemente acreditada, y para poder apreciarse el consumo de medicamentos, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente completa o incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción al consumo como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a tomarlos, o que los tomó luego, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia eximente o de dos atenuantes de la responsabilidad criminal, más aún cuando el recurrente incide en la distancia del informe psiquiátrico con respecto a los hechos.

    El motivo se desestima.

TERCERO

2.- Por la vía del art. 852 de la LECrim denuncia infringido el art. 24 de la CE, en tanto vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, sin sufrir indefensión.

Expuesto lo anterior se entiende que la sentencia está debidamente motivada, tanto el razonamiento expuesto por el Tribunal de instancia, como el del TSJ. Y la circunstancia de que el recurrente difiera de esa motivación no quiere decir que ésta no exista, o que sea insuficiente, o parca.

El motivo se desestima por remisión a la explicación antes desarrollada.

CUARTO

3.- Al amparo del art. 849.1º denuncia indebida aplicación del art. 77.3 CP.

Frente a la queja del recurrente hay que señalar que en cuanto a la pena privativa de libertad el recurrente ha sido condenado como Autor responsable de un delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, un delito de LESIONES AGRAVADAS POR EL USO DE ARMAS ambos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal con un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA, a la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, debiéndose añadir la concurrencia de la atenuante del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 CP.

Pues bien, aplicando el concurso medial la determinación de la pena tiene que tener en cuenta tres límites:

1) La pena final habrá de ser superior a la concretamente imponible para el delito más grave;

2) La pena final no podrá superar la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos y

3) La pena final no podrá exceder del límite de duración previsto en el art. 76.

El Tribunal de instancia motiva su imposición bajo los siguientes parámetros:

La sala entiende que en el presente caso nos encontramos como así lo sostienen todas las acusaciones, ante un claro supuesto de concurso medial previsto en el artículo 77.1 y 3 del código penal.

a.- Pena mínima a imponer: Delito más grave:

En el presente caso el delito más grave de los tres es el delito de asesinado intentado debiendo tenerse en cuenta a efectos de determinar su penalidad, la concurrencia de la atenuante analógica de anomalía psíquica, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62 y 66 regla 11 del código penal, al encontrarnos ante una tentativa acabada nos obliga a acudir a la pena inferior en grado a la establecida en el artículo 139.1 la cual debería de imponerse en su mitad inferior, encontrándonos por tanto en un marco punitivo de entre 7 años, 6 meses y 11 años, 2 meses y 29 días.

De ahí que la pena mínima a imponer al acusado por dicho complejo delictivo sea de 11 años y 3 meses (esto es la pena máxima incrementada en 1 día).

b.- Máximo a imponer:

Por los delitos de allanamiento de morada y de lesiones agravadas, encontrándonos con que teniendo en cuenta que en ambos casos la pena a imponer debería de serlo en su mitad inferior habida cuenta la concurrencia de la mencionada atenuante, resultan sendas penas máximas de 15 meses de prisión (allanamiento de morada) (6 meses a 1 año y 3 meses) y 3 años y 6 meses de prisión (lesiones agravadas por el uso de armas) (2 años a 3 años y 6 meses).

Las penas citadas sumadas a la pena concreta máxima que podría imponerse por el delito asesinato intentado -que como hemos dicho era de 11 años, 2 meses y 29 días-, nos sitúan ante un límite punitivo máximo de 15 años, 11 meses y 29 días.

c.- Dentro del arco su individualización por la vía del art. 77.3 CP :

La pena a imponer al acusado por la comisión de los tres delitos antes mencionados oscilaría entre 11 años y 3 meses y 15 años 11 meses y 29 días, debiendo en el presente caso individualizarse de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 66 en su regla 61, esto es atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, entendiendo la sala que en el presente caso dada la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, la naturaleza de las lesiones padecidas por ambos lesionados y la personalidad del acusado que además huyó del lugar de los hechos sin prestar auxilio a las víctimas, procede imponer al acusado una pena global de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE Prisión, imponiendo por tanto la pena en su mitad inferior.

En consecuencia, si atendiéramos a fijar la mitad inferior de la pena a imponer estaría entre 11 años y 3 meses y 13 años, 7 meses y 14 días, pero el Tribunal justifica adecuadamente la fijación en la pena de 13 años y 6 meses, que está dentro del arco a imponer en las razones citadas, y podemos añadir el relato descriptivo de los hechos, con una situación de alta violencia, y las lesiones que padecieron descritas en los hechos probados, atendiendo, además, que el intento de asesinato debe permanecer en la determinación de esta pena, por la verdadera y real intención del recurrente de acabar con la vida del sujeto pasivo y atacando a quien estaba en el lugar, además de marcharse del lugar con el cuadro que había dejado y en cuanto al resultado de su actuar, pudiendo preverlo con certeza.

En la sentencia del TSJ también se valida el cálculo expuesto al partir del límite mínimo de la pena a imponer en el concurso medial situado en que sea superior a la que corresponda por el delito más grave. Además, refiere el TSJ, se toman en cuenta las penas a imponer en cada delito con la atenuante reconocida y tomando las penas máximas en cada caso, y sumando las mismas a la pena que se podría imponer por el delito más gravemente penado, lo que nos lleva al límite de máximo que fija el Tribunal de 15 años, 11 meses y 29 días.

Finalmente, en el arco de este tope máximo la impuesta es la correcta.

El TSJ desestima la petición del recurrente y recuerda la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 891/2016 de 25 Nov. 2016, Rec. 903/2016 referida a que:

"Este nuevo régimen punitivo para los casos de concurso medial consiste, decíamos en la primera de las sentencias mencionadas, "en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado", lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces".

Admite la sentencia del TSJ el sistema de cálculo de pena utilizado, tal y como se explicita en la sentencia de esta Sala de 27 de Julio de 2016 con base en el art. 77.3 CP que para llevar a efecto el cálculo es preciso llevar a cabo una doble operación para establecer:

  1. - Los límites de la pena del concurso, lo que lleva a la individualización de la más grave (pena superior a la que correspondería al delito más grave).

    a.- Es preciso conocer cuál es la infracción más grave y la pena a aplicar en este caso para, luego, ponerlo de límite por bajo en el art. 77.3 CP (pena superior a esta).

    b.- Esta determinación lo es al caso concreto, no en abstracto.

    c.- No se puede fijar como la pena a aplicar de base el límite mínimo de la pena del delito más grave, ya que ello no resulta acorde con el espíritu de la ley al referirse a "la pena superior a la que corresponda al delito más grave" del art. 77.3.

    Este es el límite de mínimo, no la pena que corresponda en el arco al delito más gravemente penado atendiendo al caso concreto; esto es, en el presente caso no lo sería la de 7 años y 6 meses, sino la superior a la que se podría imponer, que es el tope del arco del delito más gravemente penado, que en este caso es de 7 años, 6 meses y 11 años, 2 meses y 29 días.

  2. - Segunda individualización dentro del marco de la pena correspondiente al concurso con la ponderación de los delitos vinculados a la relación medial.

  3. - Cuantificación del caso concreto.

    En cualquier caso, la sentencia del TSJ incide en un dato relevante, atendiendo a la operación de integrar en el concurso medial a tres delitos, dos de ataque a dos sujetos pasivos distintos en concurso medial con el allanamiento, pero se insiste en que no puede ver empeorado el recurrente su situación por su propio recurso, aspecto en el que también incide la fiscalía, al señalar que Sin ocultar la cuestionable estimación de concurso medial de los tres delitos dos de ellos contra la integridad física de las personas, pero tampoco alterar el alcance de las penas impuestas, dado que la sentencia solo fue objeto de recurso por la defensa. Pero no puede entrarse en ello al no ser motivo de recurso.

    No puede, con ello, bajarse el arco de la pena de salida para aplicar, luego, el concurso medial, ni bajar la pena en dos grados, por cuanto el motivo anterior ha sido desestimado.

    El motivo se desestima.

QUINTO

4.- Con sede en el art. 852 LECrim denuncia infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24. 1 y 2 CE.

El motivo se desestima por remisión a la explicación antes desarrollada. Entendiendo suficientemente razonada la sentencia del Tribunal del TSJ por remisión a la del de instancia, tal y como se acaba de explicitar.

SEXTO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación del acusado D. Blas , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por indicado acusado contra sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017 de la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Tercera. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Francisco Monterde Ferrer

Alberto Jorge Barreiro Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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