STS 1642/2018, 19 de Noviembre de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) dictó sentencia el 22 de junio de 2016, cuyo fallo literalmente establecía:

"DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo nº 535/2004 interpuesto por la representación procesal de la entidad CUALIN QUALITY, S.L contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 16 de septiembre de 2014, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial correspondientes al ejercicio 2010, y contra siete resoluciones del mismo organismo por las que se desestiman las alegaciones presentadas por la recurrente a la propuesta de liquidación definitiva para el ejercicio 2010 por la producción de energía correspondiente a la instalación de la que es titular y a varios periodos comprendidos entre el 1 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2010 ; siendo demandada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representada por la Abogacía del Estado.

Con imposición de costas a la parte recurrente."

Contra la referida sentencia la representación procesal de CUALIN QUALITY, S.L. presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de fecha 14 de septiembre 2016, en la que se mandó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de la partes.

Emplazadas las partes, la recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y con fecha 13 de octubre de 2016 presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el cual formuló un único motivo de casación, del siguiente tenor:

Único.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA.

En el marco de dicho motivo se efectuaban las siguientes alegaciones:

1. Infracción del artículo 20.3 del Real Decreto 661/2007.

2. Infracción de los artículos 14.1 del Real Decreto 661/2007 y 4.2 del artículo 4.2 Real Decreto-ley 6/2009.

3. Vulneración del artículo 30.2.a) de la Ley del Sector Eléctrico de 1997.

4. Quebrantamiento de los derechos de a la propiedad y a la libertad de empresa reconocidos en los artículos 33 y 38 de la Constitución Española, 1 del Protocolo Adicional n° 1 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 16 y 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

5. Vulneración del derecho de igualdad. Artículos 14 de la Constitución Española, 1 del Protocolo Adicional n° 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Terminó su escrito suplicando: "[...] dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, acuerde la casación de la Sentencia Recurrida y, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la LJCA, estime el recurso contencioso-administrativo de instancia en los términos solicitados en el suplico de nuestra demanda."

Por providencia de fecha 21 de noviembre de 2016 se admitió el recurso de casación, y mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de diciembre de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 24 de enero de 2017, en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, terminó con el siguiente suplico: "[...] que desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la parte recurrente".

Por providencia de fecha 26 de junio de 2018 se designó nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 2 de octubre de 2018, fecha en que comenzó la deliberación del recurso, que finalizó el día 16 de octubre de 2018.

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 22 de junio de 2016 en el recurso contencioso-administrativo nº 535/2014.

Dicha sentencia desestimó el citado recurso, que había sido interpuesto por CUALIN QUALITY, S.L. contra (i) la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 16 de septiembre de 2014, que aprobó la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial correspondientes al ejercicio 2010, así como contra (ii) siete Resoluciones del mismo órgano por las que se desestimaron las alegaciones presentadas por la recurrente frente a la propuesta de liquidación definitiva para el ejercicio 2010 por la producción de energía correspondiente a la instalación de la que es titular y a varios periodos comprendidos entre el 1 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2010.

La parte recurrente opone frente a la sentencia impugnada un único motivo de casación, comprensivo de varias alegaciones que pasaremos a analizar en los siguientes Fundamentos.

Sobre la alegación referida a la infracción del artículo 20.3 del Real Decreto 661/2007 .

1. Sostiene la recurrente, en síntesis, que ha quedado justificado que la instalación de la recurrente cumplía en el periodo de referencia con la obligación apuntada en el artículo 20.3 del RD 661/2007.

   Indica que, en contra de lo razonado en la sentencia, lo que el artículo 20.3 exige no es que las instalaciones de régimen especial estén dadas de alta en el SIMEL, sino que tengan instalados equipos de medida (como ocurre en su caso).

   Pero, incluso prescindiendo de lo anterior, la sentencia de instancia habría interpretado erróneamente el citado precepto, porque éste realmente no establece como condición para percibir la retribución regulada que las instalaciones de régimen especial cuenten con los equipos de medida de energía eléctrica, sino que ello es una obligación de los titulares de tales instalaciones y no hay norma alguna que disponga que el incumplimiento de tal obligación determine por sí sólo -y sin necesidad de que la Administración declare formalmente tal incumplimiento- la pérdida o ineficacia del derecho a percibir la retribución regulada por la energía generada y vertida a la red, vertido que ha quedado acreditado en el procedimiento administrativo y que ha sido objeto de prueba en el procedimiento de instancia.

   Y afirma que, a su juicio, la postura de la sentencia recurrida desconoce el marco normativo aplicable y la funcionalidad del procedimiento de liquidaciones.

2. Por su parte, la Abogacía del Estado, en representación de la Administración del Estado, se opone a esta alegación señalando que lo que la recurrente pretende, so pretexto de una interpretación errónea del artículo 20.3 del RD 661/2007, al igual que hizo en la instancia, es eludir lo que la sentencia llama "el estricto marco normativo" que regula la retribución de los vertidos de le energía generada pretendiendo que, al margen de las previsiones legales y al margen de los procedimientos y requisitos establecidos en el reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico (RD 1110/2007, de 24 de agosto), la electricidad que según sus propias mediciones dice haber realizado le sean retribuidas, lo que constituye un proposición de principio que como tal no puede ser aceptada por ajena a las previsiones legales, máxime a la vista de la falta de acreditación de los vertidos, que -se insiste- la sentencia no da por acreditados.

   Considera el Abogado del Estado, en definitiva, que la interpretación del mencionado artículo 20.3 efectuada por la Sala de instancia es perfectamente razonable y ajustada a Derecho.

3. La Sala de instancia rechazó la alegación actora con base en los razonamientos incluidos en su Fundamento Tercero, en el que señaló :

   " TERCERO.- Los preceptos a tener en cuenta son los siguientes:

   1. - El artículo 14 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, regula los " efectos de la inscripción " estableciendo:

      "1. La inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial será requisito necesario para la aplicación a dicha instalación del régimen económico regulado en este Real Decreto, con efectos desde el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación".

   2. - El artículo 20 del mismo texto legal, que bajo el título "Cesión de la energía eléctrica generada en régimen especial " tenía originalmente la siguiente redacción:

      "1. Las instalaciones incluidas en el régimen especial podrán incorporar al sistema la totalidad de la energía eléctrica neta producida, entendiendo como tal la energía eléctrica bruta generada por la planta menos los consumos propios del sistema de generación de energía eléctrica.

      (...)

   3. Las instalaciones de régimen especial deberán contar con los equipos de medida de energía eléctrica necesarios que permitan su liquidación, facturación y control, de acuerdo con lo expresado en este Real Decreto y en el Reglamento de Puntos de Medida de los Consumos y tránsitos de Energía Eléctrica, aprobado por el Real Decreto 2018/1997, de 26 de diciembre".

      Este Real Decreto 2018/1997, de 26 de diciembre, fue derogado por el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico Ministerio Industria, Turismo y Comercio, publicado en el BOE de 18 septiembre 2007.

      Por otra parte, la redacción del primer párrafo del apartado 3 fue modificada por el art. 1.7 de Real Decreto núm.1565/2010, de 19 de noviembre, y pasó a ser la siguiente:

      " Las instalaciones de régimen especial deberán contar, con anterioridad al comienzo del vertido de energía a la red, con los equipos de medida de energía eléctrica necesarios que permitan su liquidación, facturación y control, de acuerdo con lo expresado en este real decreto y en el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, aprobado por el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto ". Su entrada en vigor fue al día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que tuvo el 23 de noviembre de 2010.

      Esta Sala, en SAN 4ª de 2 de marzo de 2016 (rec. 80/2015), ha interpretado el artículo 20.3 RD 661/2007, en los siguientes términos:

      "La redacción del artículo 20.3 Real Decreto 661/2007 vigente durante los periodos por los que se reclama la retribución no debe ser interpretada en el sentido propugnado en la demanda, ya que el hecho de que fuera después, con ocasión del Real Decreto núm. 1565/2010, cuando se estableció expresamente que las instalaciones de régimen especial habrían de disponer " con anterioridad al comienzo del vertido de energía a la red" de los equipos de medida de energía eléctrica necesarios que permitan su liquidación, no significa que dichos equipos no se vinieran exigiendo con anterioridad a esa modificación normativa. En efecto, en todo caso el precepto ya establecía en su redacción originaria que "las instalaciones de régimen especial deberán contar con los equipos de medida de energía eléctrica necesarios que permitan su liquidación", no haciendo otra cosa aquella modificación que aclarar este aspecto explicitando que ha de contarse con tales equipos antes de iniciarse el vertido"

      De ello se desprende que para poder efectuar la liquidación por el régimen especial, la instalación tiene que estar dada de alta en el sistema SIMEL, y en este caso, ello no se produce hasta el 17 de noviembre de 2010, en que fue dada de alta la instalación en el sistema de información de medidas, según se indica en el certificado provisional de cumplimiento en el Reglamento Unificado de puntos de medida emitido por el Encargado de la Lectura (REE) en fecha 7 de diciembre de 2010.

      Y tras ello se produce la inscripción definitiva en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial el 7 de diciembre de 2010.

      Es cierto que del certificado emitido por la empresa distribuidora a la que se encuentra conectada la instalación (concentrador secundario) -ENDESA DISTRIBUCIÓN-, y aportado al proceso, se deduce que la entidad recurrente pudo haber efectuado vertidos a la red en parte del periodo reclamado (no consta entre el 3 de julio y el 22 de agosto de 2010). Ahora bien, como razonamos en la SAN, 4ª de 2 de marzo de 2016 (rec. 80/2016), antes citada, ha de tenerse en cuenta en cualquier caso cual es el objeto del proceso que nos ocupa, en el que se impugna la liquidación definitiva porque la entidad actora considera procedente la retribución de dicho vertido a través del régimen primado durante unos periodos en que no se disponían de medidas por parte del Encargado de la Lectura, régimen éste que no obstante tiene su estricto marco normativo que no puede ser obviado.

      Y a este respecto debe señalarse que mal puede acogerse la pretensión ejercitada si se repara especialmente en las siguientes circunstancias que tienen que ver con la inobservancia de ese régimen:

      1. ) Que hasta el 17-11-2010 no fue dado de alta en el sistema de información de medidas el punto frontera de generación de la instalación titularidad de la entidad recurrente, certificando el Encargado de la Lectura que dicho punto frontera cumplía los requisitos establecidos en el Reglamento 1110/2007;

      2. ) Que no consta que el Encargado de la Lectura recibiera medidas de energía vertida la red antes de dicha fecha;

      3. ) Es cierto que el Endesa Distribución ha informado que en parte del periodo reclamado, constan en el concentrador secundario medidas registradas por vertido a la red de la citada instalación, pero no consta que tales medidas hubieran sido facilitadas al concentrador principal ( art. 24 RD 1110/2007), que como Encargado de la Lectura debe remitirlas a la CNE (hoy CNMC) para que esta pueda efectuar la correspondiente liquidación;

      4. ) En este sentido, la Circular 3/2011, de 9 de julio dispone que su apartado Décimo que para efectuar la liquidación el Encargado de Lectura (operador del sistema, distribuidor, asociaciones de distribuidores o empresas en quienes el encargado de lectura delegue), deber remitir a la CNE " Con carácter mensual, durante los siete primeros días de cada mes de la liquidación corriente (m+1): "a) Los valores de las medidas horarias de la energía activa neta y reactiva por "CIL" correspondientes a la energía generada en los meses m, m-3, y m-11, las cuales deben coincidir necesariamente con las que se remiten por unidad de programación al operador del sistema para la correspondiente liquidación mensual. La energía activa será la correspondiente con el punto frontera con la red de transporte o distribución, es decir, la energía generada bruta menos las pérdidas correspondientes. En el caso de la cogeneración, esta energía activa podrá corresponder con la energía excedentaria en el punto frontera. En el caso que el equipo de media de energía activa neta y de la energía reactiva no se encuentren situados en el punto frontera o no exista contrato de suministro de electricidad, se enviará además el valor del factor de potencia horario equivalente en el punto de conexión, a efectos de calcular el complemento de energía reactiva. Para aquellas instalaciones que dispongan de puntos de medida tipo 5 se enviará la mejor medida que se disponga de la energía generada en los meses m, m-3, y m-11 de la energía activa y en su caso, de reactiva, y se enviará la medida perfilada en curva horaria mensual. El Encargado de la Lectura deberá facilitar al representante, y en caso de no existir éste, al titular de la instalación, los valores de las medidas horarias de energía activa neta y reactiva por "CIL" remitidos a la Comisión Nacional de Energía";

      5. ) Ahora bien, al no constarle dicha información, puesto que el punto de medida no estaba dado de alta en SIMEL, no la pudo remitir a la CNE a efectos de la liquidación;

      6. ) Además no fue hasta el día 7 de diciembre de 2010, cuando se acordó la inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial; y

      7. ) Tampoco consta que la recurrente promoviera la correspondiente incidencia cuestionando las lecturas publicadas por el Encargado de la Lectura en el periodo de referencia, según lo establecido en el Procedimiento de Operación P.O 10.5.

      Por tanto, ha de desestimarse el motivo".

4. Este Tribunal considera que Sala de la Audiencia Nacional enfocó y resolvió adecuadamente la cuestión suscitada. Por tanto, es innecesario reiterar ahora los razonamientos expuestos por aquélla para desestimar la alegación de la parte actora, los cuales compartimos y asumimos expresamente.

   No obstante, consideramos conveniente destacar que apreciamos que la Sala de instancia efectuó una interpretación correcta de la normativa aplicable al sostener que la modificación introducida en el mencionado artículo 20.3 por el Real Decreto 1565/2010 vino simplemente a aclarar la cuestión atinente a los equipos de medida, explicitando la exigencia de que las instalaciones de régimen especial contasen con los equipos de medida de energía eléctrica necesarios para permitir su liquidación antes de iniciarse el vertido de energía a la red. Por tanto, no estamos ante la introducción de una nueva obligación que sólo sería exigible a partir del día siguiente al de la publicación del mencionado Real Decreto en el BOE (23 de noviembre de 2010), pues tal exigencia estaba ya implícitamente establecida en la anterior redacción del precepto.

   Esta precisión es importante, pues -como acertadamente expone la Sala de la Audiencia Nacional- no cabe olvidar que estamos ante un régimen primado, sometido a efectos de liquidación a un estricto marco normativo. Por ello, quien pretenda obtener los beneficios derivados de ese régimen primado habrá de cumplir fielmente las prescripciones normativamente establecidas al efecto, prescripciones que, en principio, no pueden tildarse de arbitrarias o desproporcionadas, sino que responden a la lógica más elemental, en la medida en que la liquidación, facturación y control de los vertidos de energía deben ser objeto, necesariamente, de una adecuada regulación por estar afectado el interés público.

   En consecuencia, esta alegación de la recurrente debe ser rechazada.

Sobre las restantes alegaciones incluidas en el único motivo de casación.

1. Además de la analizada en el Fundamento anterior [que la recurrente incluyó en el apartado A) del Fundamento Tercero de su escrito], ésta imputa a la sentencia impugnada otras cuatro infracciones [que desarrolló en los apartados B), C), D) y E) de su escrito]. Son las siguientes:

   2. En primer lugar, la infracción de los artículos 14.1 del Real Decreto 661/2007 y 4.2 del Real Decreto Ley 6/2009, dado que, siendo la percepción del régimen económico regulado un derecho de configuración legal, su efectividad no puede someterse a más requisitos o condiciones que los dispuestos en los meritados preceptos. La sentencia recurrida, a su juicio, ignora lo dispuesto en tales preceptos desde el momento en que (i) niega a la recurrente su derecho a percibir la retribución que le corresponde por la energía generada y vertida a la red en el Período de Referencia y (ii) sostiene que la percepción de la regulación se condiciona al cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 20.3 del Real Decreto 661/2007.

   3. También, a su juicio, la Sala de instancia habría infringido el artículo 30.2.a) de la Ley del Sector Eléctrico de 1997, conforme al cual los titulares de instalaciones acogidas al régimen especial ostentan el derecho a "incorporar su producción de energía en barras de central al sistema, percibiendo la retribución que se determine". Este es el derecho esencial de los productores de régimen especial, pues su actividad precisamente consiste en generar energía eléctrica, verterla a la red y percibir por ello la retribución administrativamente fijada. La negación de este derecho supone, simplemente, vaciar de contenido jurídico y económico su actividad.

      D ) En tercer lugar, alega la recurrente que se han quebrantado sus derechos a a la propiedad y a la libertad de empresa, reconocidos en los artículos 33 y 38 de la Constitución Española, 1 del Protocolo Adicional n° 1 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 16 y 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

   5. Y, en último lugar, alega CUALIN QUALITY la vulneración de su derecho a la igualdad ( artículos 14 de la Constitución Española, 1 del Protocolo Adicional n° 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

2. Todas estas alegaciones deben correr igual suerte desestimatoria que la analizada en el Fundamento anterior.

   En efecto, las indicadas en los apartados B) y C) deben ser rechazadas como lógica consecuencia de lo razonado y resuelto en el anterior Fundamento, pues, habiéndose concluido en éste que la recurrente no había cumplido las condiciones exigidas normativamente para poder obtener las retribuciones derivadas del régimen primado, decaen las alegaciones expresadas en aquellos apartados, en los que insiste en ostentar derecho a tales retribuciones.

   Por otra parte, respecto de la alegación referida en el apartado D), cabe señalar que ninguna vulneración de los derechos de la recurrente a la propiedad y a la libertad de empresa cabe apreciar cuando de forma razonada, razonable y ajustada a Derecho, la Sala de instancia desestima su pretensión de obtener una retribución que, conforme a la normativa aplicable, no le corresponde.

   Y, por último, también debemos rechazar la alegación reflejada en el apartado E), según la cual se habría vulnerado el derecho a la igualdad de la recurrente, pues, además de no haber aportado en este recurso un término de comparación válido al efecto, limitándose a efectuar, sin ulterior concreción, una invocación general de que otros sujetos sí han percibido retribución encontrándose en idéntica situación, lo cierto es que ya hemos dejado sentado que en el caso de la recurrente la sentencia dictada por la Sala de instancia se ha ajustado a Derecho, por lo que, aunque fuera cierto que otros sujetos percibieron retribución pese a no corresponderles en Derecho, ello no podría conllevar que se acogiera la pretensión de la recurrente, porque, como es sabido, la pretensión de igualdad en la ilegalidad no tiene cabida en el marco del artículo 14 de la Constitución.

   En consecuencia, las restantes alegaciones de la parte recurrente deben ser rechazadas.

Conclusión y costas.

En virtud de lo expuesto en los anteriores Fundamentos, procede declarar no haber lugar al recurso de casación y confirmar la sentencia impugnada, así como imponer a la recurrente las costas del pleito, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LJCA, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado 3 de dicho precepto, limita a 4.000 €, el importe máximo a reclamar por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, en su caso.

No haber lugar al recurso de casación nº 2806/2016 interpuesto por CUALIN QUALITY, S.L., contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictada en fecha 22 de junio de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 535/2014 y, en consecuencia, confirmar la sentencia objeto de este recurso.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente, con la limitación establecida en el último Fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

4. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas

   D.ª Maria Isabel Perello Domenech D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

4. Fernando Roman Garcia

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.