ATS 1324/2018, 11 de Octubre de 2018

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2018:12202A
Número de Recurso1426/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución1324/2018
Fecha de Resolución11 de Octubre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.324/2018

Fecha del auto: 11/10/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1426/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA (Sección 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: PBB/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1426/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1324/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 11 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), se dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2018, en los autos del Rollo de Sala 69/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 162/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, por la se absolvió a Pelayo y a la entidad Promoción Estratégica de Fondos del delito estafa por el que eran acusados; asimismo se absuelve por prescripción de la responsabilidad penal a Raúl del delito de estafa del que venía siendo acusado, con expresa reserva al perjudicado de las acciones civiles que pudieran corresponderle frente a los mismos.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Segismundo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Llorens Pardo, formuló recurso de casación con base en cinco motivos: 1) por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 3) al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal; 4) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y 5) por infracción del artículo 131 del Código Penal.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

El Procurador de los Tribunales, Don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de Pelayo, presentó un escrito solicitando la inadmisión del recurso. En el mismo sentido se pronunció Raúl, mediante escrito presentado por el Procurador Don Ricardo Simó Pascual.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. En el primer motivo, el recurrente sostiene que ambos acusados cometieron el delito de estafa. En concreto, se centra en la figura del Sr. Pelayo para sostener que, en el momento de los hechos, tal y como consta en el Registro Mercantil, era el administrador único de la sociedad Dirección Estratégica de Fondos, S.L. Termina afirmando que resulta probado el delito de estafa por el que eran acusados.

    En el segundo motivo afirma que, conforme al contenido de todos los documentos de la causa, toda la prueba debe conducir inequívocamente a las conclusiones expuestas en el anterior motivo, debiendo dictarse una sentencia condenatoria contra los dos acusados.

    En el cuarto motivo el recurrente, sin designación de documentos, refiere que de los documentos que obran en autos se evidencia el error de la Sala.

    Los tres motivos serán analizados de forma conjunta dado que, pese a los distintos cauces casacionales empleados, el recurrente, que no designa documentos a efectos casacionales pretende que se efectúe una revisión de toda la prueba practicada, más acorde con sus pretensiones acusatorias.

  2. Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso las acusaciones particulares) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

    En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

    En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

    La técnica de la casación penal exige que en los recursos en los que se invoca infracción de ley se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 19/2/2015).

  3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que el 18 de junio de 2008, Raúl, como administrador de la entidad DIRECCIÓN ESTRATEGICA DE FONDOS, S.L. suscribió con Segismundo, un contrato de inversión de 50.000 euros, por el que Raúl se comprometía a invertir dicha suma a través de profesionales del más alto rango en el sector, salvaguardando los intereses del inversor, pactando entregar al Sr. Segismundo una remuneración del 8% de intereses a los 6 meses, es decir, 4.000 euros, y la devolución de la base invertida, 50.000 euros en el plazo de 12 meses. En el acto de la firma, el Sr. Segismundo entregó la suma a invertir y el acusado facilitó al inversor dos pagarés, uno por importe de 50.000 euros y otro por importe de 4.000 euros, girados contra la cuenta de que era titular la sociedad en cuyo nombre manifestó actuar el acusado, cuenta en la que no había fondos en la fecha de entrega de los pagarés ni los hubo a la fecha de vencimiento de los mismos.

    El acusado no realizó inversión alguna con el dinero entregado y en ningún momento tuvo intención de proceder al cumplimiento del contrato. Destinó la suma recibida a pagar diversas deudas relativas a un negocio de hostelería que pretendía explotar.

    Tampoco devolvió al querellante la cantidad de 50.000 euros ni la remuneración acordada (4.000 euros). Ante los requerimientos del Sr. Segismundo el acusado libró un pagaré más, nominativo, pero extendido en blanco en cuanto a fecha y cantidad, que tampoco sirvió para hacer efectiva la deuda.

    El Sr. Segismundo, tras reclamar directamente la deuda al acusado y reclamarla extrajudicialmente a través de una empresa de recobros, presentó la querella ante el juzgado de guardia el 25 de septiembre de 2014.

    No consta cumplidamente acreditado que el acusado Sr. Pelayo interviniera personalmente en dicha gestión, ni que se lucrara con la misma.

    La sentencia recurrida considera que quedó probado que Raúl al formalizar el contrato de inversión con el querellante no tenía ninguna intención de cumplirlo. Extremo que considera acreditado porque destinó de forma inmediata el dinero, desde un principio, a sufragar gastos y deudas de un negocio a cuya explotación tenía intención de dedicarse; esto es, no mediaron causas sobrevenidas que impidieran el cumplimiento de lo convenido. El Tribunal de instancia concluye que el Sr Raúl, como persona con experiencia en el sector financiero -dedicado desde hacía 10 años a la promoción de inversiones para Deutche Bank- era sabedor de que el destino que otorgó al dinero en la lógica mercantil se reputa como gasto y no inversión. Además, se comprometió a que la inversión se realizara a través de profesionales de alto nivel; sin embargo, lo que hizo fue destinar el dinero que le había entregado el perjudicado para finalidades de su propio interés, que ninguna utilidad podían reportar al querellante. No obstante, la acreditación de dicho comportamiento, constitutivo de un delito de estafa, la Sala de instancia considera que la responsabilidad criminal había prescrito. Cuestión esta última sobre la que volveremos en el último razonamiento jurídico.

    En cuanto a la participación del acusado Pelayo, la Sala descarta la existencia de prueba suficiente para considerar que ha participado en la comisión de los hechos denunciados. A tal efecto, constata que si bien en el momento de la suscripción del contrato de inversión figuraba inscrito como administrador único de la mercantil Dirección Estratégica de Fondos, S.L., existe un contrato privado firmado por ambos acusados, de fecha 1 de junio de 2008 (folio 120), en cuya virtud el Sr. Raúl adquiere la totalidad de las participaciones societarias y el Sr. Pelayo renuncia al cargo de administrador. Contrato privado que es de fecha anterior al acuerdo de inversión y que avala la declaración del Sr. Pelayo de que él ya se había desvinculado de la sociedad y era ajeno al contrato suscrito con el querellante. Extremo, que la Sala considera corroborado con la declaración del coimputado Sr. Raúl y con el tenor del contrato suscrito con el perjudicado, en donde consta el Sr. Raúl como firmante del mismo y el receptor de la suma de 50.000 euros.

    En consecuencia, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

    El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia de los acusados para poder expresar su defensa.

    Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos ( art. 885.1º LECrim).

SEGUNDO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal.

  1. Sostiene que en el presente supuesto se dan las circunstancias configuradoras del delito de estafa agravada, dado que la disposición patrimonial por él efectuada no ha de limitarse a los 50.000 euros, sino que ha de tomarse en consideración los intereses pactados, 4.000 euros. En todo caso, afirma que entregó al Sr. Raúl una cantidad adicional; y que si bien no puede concretar su cantidad, en todo caso, supondría que el perjuicio excede de 50.000 euros.

  2. Recordábamos en la STS 166/2013, de 8 de marzo, que no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el de perjuicio. El valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño.

    Asimismo, en STS 421/2014, de 26 de mayo afirmábamos que: "Es cierto que entre la cantidad defraudada y el valor del perjuicio ocasionado como consecuencia de la estafa, no existe una identidad conceptual. (...) Conviene tener presente que el bien jurídico protegido en el delito de estafa no es la propiedad de lo defraudado. De razonar así estaríamos confundiendo el objeto material de la acción con el bien jurídico tutelado. Lo que se protege mediante la incriminación del delito de estafa no es otra cosa que el patrimonio, entendido éste como una universalidad, como un conjunto dinámico, funcionalmente dirigido a satisfacer las necesidades de su titular. De acuerdo con esta idea, toda minoración generada como consecuencia del engaño, todo empeoramiento cualitativo de las disponibilidades preexistentes a favor del titular, pueden ser integradas en el concepto de perjuicio patrimonial y, por tanto, susceptibles de ser valoradas en el momento de aplicar el tipo agravado previsto en el art. 250.1.5 del CP."

  3. El motivo ha de inadmitirse.

    El valor de lo defraudado coincide con el valor del acto de disposición patrimonial que ha realizado el querellante. No es dable, como efectúa el recurrente, identificar el importe de lo defraudado con el perjuicio causado. Por lo demás, como afirma la sentencia recurrida en el supuesto de autos no existe una privación real de la cantidad de 4.000 euros -los intereses pactados como remuneración-, sino que respecto a dicha suma lo que existe es una frustración de la finalidad del contrato, un beneficio no obtenido, pero no una merma real del patrimonio del perjudicado.

    Finalmente, aun cuando el recurrente afirma que la cantidad entregada al Sr. Raúl supera los 50.000 euros dado que entregó al mismo una cantidad adicional a dicha suma, esta cuestión no se refleja en los hechos probados que, según lo dicho hemos de respetar necesariamente. Y es que, como declara el órgano a quo, esta alegación (que el recurrente entregó una cantidad adicional), excede del relato fáctico elevado por la acusación particular a definitivo, donde únicamente se hace referencia a la suma de 50.000 euros y a los intereses dejados de percibir. Como afirma la sentencia recurrida, el tribunal no puede integrar en perjuicio del reo el relato fáctico. Dicho proceder supondría la infracción del principio acusatorio.

    Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

El quinto motivo se formula por infracción del artículo 131 del Código Penal.

  1. Sostiene que la cantidad defraudada es superior a los 50.000 euros, lo que determina la existencia de un delito de estafa agravado, y con ello el plazo de prescripción sería de 10 años. Tiempo que no habría transcurrido desde la comisión de los hechos y la fecha de la admisión de la querella.

  2. Es de aplicación la doctrina indicada en el anterior razonamiento jurídico.

  3. Los razonamientos recogidos en el Fundamento Jurídico anterior son extensibles a éste. Excluida del concepto de defraudación la suma acordada como intereses, únicamente queda acreditada la entrega fraudulenta de 50.000 euros. Suma que no excede la cuantía exigida en el artículo 250.1.5 del Código Penal, que de forma expresa exige que el subtipo agravado se aplique cuando la defraudación supere los 50.000 euros.

La consecuencia de lo expuesto es la corrección de la prescripción acordada por la Sala de instancia. Atendiendo a la calificación de los hechos como un delito básico de estafa, el delito prescribe a los cinco años ex artículo 131 del Código Penal. Y ese plazo había trascurrido desde la consumación del delito, coincidente con la entrega del dinero en junio de 2006 y la fecha en que se admitió a trámite la querella, en el año 2014.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

....................

....................

....................

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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