ATS, 14 de Noviembre de 2018

PonenteJOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2018:12129A
Número de Recurso4175/2018
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 14/11/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4175/2018

Materia: PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros

Secretaría de Sala Destino: 002

Transcrito por: RCF

Nota:

R. CASACION núm.: 4175/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 14 de noviembre de 2018.

HECHOS

PRIMERO

1. El procurador don Francisco Javier Vázquez Hernández, en representación de don Jesús María, presentó escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el procedimiento ordinario 543/2017, en materia referente al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ["ITPAJD"], modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.

  1. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas y jurisprudencia infringidas las siguientes:

    1. El artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero) ["LEC"], "en su vertiente de incongruencia omisiva, toda vez que la Sentencia no ha resuelto la cuestión fundamental del recurso planteada debidamente", vulnerando con ello también la "Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 28 de Septiembre de 2012 (Recurso nº 3087/2009)" (sic).

    2. La Directiva 2008/7/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (DOUE de 21 de febrero de 2008, serie L, número 46, páginas 11 a 22) ["Directiva 2008/7"], en particular, sus artículos 3, 5 y 15, puesto que el Estado español estaba obligado "a modificar la regulación del artículo 108 p2 de la Ley del Mercado de Valores antes del 31 de Diciembre de 2008 y sin embargo no lo hizo hasta el 31 de Octubre de 2012, mediante la promulgación de la Ley 7/2012" (sic).

    3. Las sentencias de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017 (casación para la unificación de doctrina 2752/2016; ES:TS:2017:3063), 25 de abril de 2017 (casación para la unificación de doctrina 2117/2012; ES:TS:2014:3180) y 24 de enero de 2013 (casación 1847/2010; ES:TS:2013:365) y de la Sección 3ª de dicha Sala de 5 de mayo de 2017 (casación 1477/2014; ES:TS:2017:1933).

    4. Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ["TJUE"] de 5 de abril de 1979, Ratti (asunto C-148/78; EU:C:1979:110) y 19 de enero de 1992, Becker (asunto C-8/81; EU:C:1982:7).

    5. El artículo 108.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio) ["LMV"], en la redacción conferida por el artículo 8 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal (BOE de 30 de noviembre).

  2. Manifiesta, en relación con la incongruencia que denuncia, que se le ha generado indefensión y que no ha dispuesto de un momento procesal anterior a la presentación de su escrito de preparación para efectuar la denuncia oportuna.

  3. Razona que las infracciones de las que da cuenta han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, al confirmar la liquidación y la sanción giradas por la Administración tributaria autonómica.

    4.1. La infracción del artículo 218 LEC y "la jurisprudencia sobre la incongruencia omisiva" (sic), producida por no abordar lo que fue planteado como objeto de la litis, a saber: (i) si el artículo 108.2 LMV vulneraba los artículos 3, 5 y 15 Directiva 2008/7, la cual "prohibía a los estados miembros de la UE que somet[ier]an a cualquier forma de imposición indirecta, la creación, la emisión y la puesta en circulación de acciones o participaciones" (sic); y (ii) si el Estado español, al no haber transpuesto la Directiva 2008/7 en el plazo señalado al efecto, estaba o no obligado a aplicar la normativa comunitaria con ocasión de su efecto directo vertical.

    4.2. La infracción de los artículos 3, 5 y 15 Directiva 2008/7, generada porque la sentencia de instancia yerra al: (i) prescindir de la circunstancia de que la mencionada Directiva no había sido transpuesta en plazo al ordenamiento jurídico español; (ii) no tener en cuenta que era imposible gravar la creación, emisión y puesta en circulación de nuevas acciones o participaciones sociales; y (iii) confirmar la regularización practicada, dado que la ampliación de capital regularizada no se hallaba sometida al ITPAJD.

    4.3. La infracción del artículo 108.2 LMV, derivada del hecho de que la ampliación de capital cuestionada nunca debió ser gravada.

  4. Reconoce que las normas que invoca como infringidas forman parte del Derecho estatal y de la Unión Europea.

  5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por las siguientes cuatro razones:

    6.1. Porque la Sala de instancia resuelve un proceso en que se impugnó una disposición de carácter general [ artículo 88.2, letra g), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) [" LJCA"], como es el artículo 108.2 LMV, discutiéndose, en particular, "la aplicación de es[t]e precepto a una ampliación de capital social llevada a cabo después del 31 de Diciembre de 2008" (sic).

    6.2. Porque, en relación con "el efecto vertical directo de la Directiva Comunitaria cuando no se traspone en tiempo y forma al Ordenamiento jurídico interno" (sic), el Tribunal a quo interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE o en supuestos en que aun pueda ser exigible su intervención a título prejudicial [ artículo 88.2, letra f), LJCA].

    6.3. Porque, respecto de la infracción del artículo 108.2 LMV, en la redacción aplicable ratione temporis, entiende conveniente que el Tribunal Supremo dicte una sentencia que establezca jurisprudencia [ artículo 88.3, letra a), LJCA].

    6.4. Porque entre el 31 de diciembre de 2008 y el 31 de octubre de 2012, fecha en que el Estado español dio finalmente adecuado cumplimiento a lo ordenado en la Directiva 2008/7, pudieron ser numerosos los supuestos en que se regularizó y sometió indebidamente a tributación la creación, emisión y puesta en circulación de nuevas acciones o participaciones sociales [ artículo 88.2, letra c), LJCA].

  6. Por las razones anteriores, considera conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

SEGUNDO

1. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 18 de junio de 2018, habiendo comparecido ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA, tanto la parte recurrente, don Jesús María, como las Administraciones recurridas -Administración General del Estado y Comunidad de Madrid-.

  1. La Comunidad de Madrid, además de personarse, se opuso a la admisión del recurso, alegando al respecto y en síntesis, que el escrito de preparación carece de la justificación del interés casacional para la formación de jurisprudencia, sin que tampoco se examine la concurrencia de alguno de alguno de los criterios enumerados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la LJCA que acreditan la existencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia, conforme exige el artículo 89.2 f) de la LJCA.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89 LJCA, apartado 1), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y don Jesús María se encuentra legitimado para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89 LJCA, apartado 1).

  1. En el escrito de preparación, la parte recurrente acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, identifica con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y del Derecho de la Unión Europea, así como la jurisprudencia que considera infringidas, oportunamente alegadas en la demanda y consideradas por la sentencia de instancia, y justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

  2. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada puede afectar a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE o en supuestos en que aún puede ser exigible la intervención de éste a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA], resuelve un proceso en que se impugnó una disposición de carácter general [ artículo 88.2.g) LJCA] y aplica normas sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA], justificándose especialmente la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA].

SEGUNDO

1.1. La sentencia impugnada expone, como hechos relevantes para decidir sobre la admisión de este recurso de casación, que "[l]as resoluciones administrativas impugnadas traen causa de la escritura pública de ampliación de capital de la entidad Biañez, S.L., otorgada el 18 de marzo de 2009 por la cual se amplía el capital social de la entidad en 350.5512,22 euros mediante la aportación de acciones y participaciones de otras sociedades que le pertenecían con carácter privativo. Ello supone pasar de ostentar el 52,03%.del capital social de la entidad al 69,19%. El demandante presentó autoliquidación por la modalidad de operaciones societarias, pero no por transmisiones patrimoniales onerosas" (FD 1º).

1.2. En el Fundamento de Derecho segundo, la sala a quo recuerda que "En fecha 15 de enero de 2018 por esta misma sala y sección se dictó sentencia en el Procedimiento Ordinario 571/2017 entre idénticas partes, sobre la misma cuestión aunque referente a otras liquidaciones y en la que se resolvió sobre los mismos argumentos que aquí se plantean, sentencia que por lo tanto, y por razones de seguridad jurídica, resulta necesario citar.", reproduciendo a continuación la citada sentencia y concluyendo en la procedencia de desestimar el " recurso y la confirmación tanto de la liquidación como del acuerdo sancionador objeto de impugnación" (FD 2º).

  1. Don Jesús María aduce, en lo que al presente recurso de casación interesa, que la sentencia recurrida aplica indebidamente el artículo 108.2 LMV, vulnerando así la Directiva 2008/7, que era de obligado cumplimiento al tiempo del otorgamiento de la escritura, pues aunque la norma comunitaria no hubiera sido aún transpuesta al Derecho interno, vulnera dicho precepto al contravenir lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Directiva 2008/7/CEE, obviando que por aplicación del artículo 15 de esa Directiva, el Estado Español debería hacer traspuesto lo acordado por dicha Directiva al Derecho interno antes del 31 de Diciembre de 2008 y sin embargo, lo hizo en 2012 con efectos desde el 31 de Octubre de 2012.

TERCERO

1. De todas las infracciones que se identifican en el escrito de preparación, esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo aprecia, tal y como se dijo en el RCA/1679/2018, la presencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la que se refiere a la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2008/7, que, por tanto, afecta también al artículo 108.2 LMV, por concurrir la circunstancia del artículo 88.2.f) LJCA, lo que determina la admisión a trámite de este recurso de casación e impone la obligación de precisar la cuestión con el mencionado interés casacional, así como el deber de identificar la norma o normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación [ artículo 90.3, letra a), y 4, LJCA].

  1. La otra infracción denunciada por la parte recurrente carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por cuanto que la doctrina de esta Sala sobre la indefensión y la incongruencia omisiva es una doctrina sobradamente conocida, no necesitando de matización, concreción o precisión, en relación con la eventual infracción del artículo 218.1 LEC que en este recurso se anuncia.

CUARTO

1.1. Los considerandos 2 a 5 Directiva 2008/7 indican lo siguiente:

"(2) Los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, a saber, el impuesto sobre las aportaciones (impuesto al que están sometidas las aportaciones a sociedades), el impuesto de timbre sobre valores y el impuesto sobre las operaciones de reestructuración, con independencia de que dichas operaciones comporten un incremento del capital social, dan lugar a discriminaciones, doble imposición y disparidades que obstaculizan la libre circulación de los capitales. Lo mismo cabe decir en relación con otros impuestos indirectos que presenten las mismas características que el impuesto sobre las aportaciones de capital o el impuesto de timbre sobre valores.

(3) En consecuencia, redunda en beneficio del mercado interior armonizar la legislación en materia de impuestos indirectos sobre la concentración de capitales, a fin de eliminar, en lo posible, los factores que puedan falsear las condiciones de competencia u obstaculizar la libre circulación de capitales.

(4) Los efectos económicos del impuesto sobre las aportaciones son desfavorables para la agrupación y el desarrollo de las empresas. Estos efectos son particularmente negativos en la coyuntura actual, que exige imperativamente que se dé prioridad al relanzamiento de las inversiones.

(5) La mejor solución para alcanzar estos objetivos consistiría en suprimir el impuesto sobre las aportaciones".

1.2. El artículo 3 Directiva 2008/7 confiere la condición de aportación de capital, entre otras, a las operaciones de "aumento del capital social de una sociedad de capital mediante la aportación de bienes de cualquier naturaleza" [letra c)].

1.3. El artículo 5 Directiva 2008/7 prohíbe a los Estados miembros someter a las sociedades de capital a ninguna forma de imposición indirecta en relación con esta clase de operaciones y, en particular, con "la creación, la emisión, la admisión a cotización en bolsa, la puesta en circulación o la negociación de acciones, participaciones u otros valores de la misma naturaleza, así como de los certificados representativos de esos valores, sea quien fuere el emisor" [apartado 1, letra a), y apartado 2, letra a)].

1.4. En el artículo 15 Directiva 2008/7, que lleva por título "Transposición", se lee: "Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 3, 4, 5, 7, 8, 12, 13 y 14, el 31 de diciembre de 2008 a más tardar" (apartado 1, párrafo 1).

2.1. El artículo 108 LMV preveía la exención, tanto del Impuesto sobre el Valor Añadido como del ITPAJD, según que la operación estuviera sujeta a uno u otro tributo, de "[l]a transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial" [apartado 1].

2.2. No obstante, sentada esta regla general, se estableció una medida antielusión fiscal de las posibles transmisiones de valores que resultaran servir de cobertura a una transmisión de inmuebles mediante la interposición de figuras societarias. Así, y en lo que al presente recurso de casación interesa, se sometió a tributación por la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD a todas aquellas adquisiciones que se efectuaran en los mercados primarios de valores, cuando los adquiridos representaran partes alícuotas del capital de sociedades cuyo activo estuviera constituido, "al menos en un 50 por 100, por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha [...] adquisición, el adquirente obt[uvi]e[r]a una posición tal que le permit[ier]a ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aument[ara] la cuota de participación en ellas" [apartado 2].

2.3. El artículo 108.2 LMV fue modificado por la disposición final 1 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre), con transposición de la Directiva 2008/7 y entrada en vigor el 31 de octubre de 2012.

  1. Por tanto, cuando se formalizó la ampliación de capital objeto de este recurso de casación (18 de marzo de 2009) ya había expirado el plazo de transposición de la Directiva 2008/7 (31 de diciembre de 2008), sin que la misma se hubiera efectivamente incorporado al Derecho español, lo que sucedió el 31 de octubre de 2012.

CUARTO

1. El debate que suscita el presente recurso de casación consiste en determinar si los artículos 3 y 5 Directiva 2008/7 tienen efecto vertical directo en relación con una operación de ampliación de capital formalizada una vez transcurrido el plazo conferido para la transposición de aquélla y antes de que la misma se hubiera efectivamente incorporado al Derecho español.

  1. Se da, por tanto, la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.f) LJCA, porque la sentencia impugnada ha interpretado y aplicado el Derecho de la Unión Europea, bien en aparente contradicción con la jurisprudencia del TJUE, bien en un supuesto en que aún puede ser exigida su intervención a título prejudicial.

  2. Resulta, en suma, conveniente que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo clarifique la cuestión jurídica planteada, despejando las dudas sobre la conformidad con el Derecho de la Unión Europea del artículo 108.2 LMV, en el periodo de tiempo que medió entre el 31 de diciembre de 2008 y el 31 de octubre de 2012, sirviendo de este modo al principio de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

  3. La concurrencia de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si se dan las restantes circunstancias invocadas por la parte recurrente en su escrito de preparación para justificar la pertinencia de admitir a trámite el presente recurso de casación.

QUINTO

En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la cuestión precisada en el punto 1 del razonamiento jurídico anterior.

SEXTO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

SÉPTIMO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión, de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación RCA/4175/2018, preparado por don Francisco Javier Vázquez Hernández, en representación de don Jesús María, contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el procedimiento ordinario 543/2017.

  2. ) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:

    Determinar si los artículos 3 y 5 de la Directiva 2008/7/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, tienen efecto vertical directo en relación con una operación de ampliación de capital formalizada entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de octubre de 2012, esto es, una vez finalizado el plazo conferido para la transposición de aquélla al Derecho español y antes de su efectiva incorporación al mismo.

  3. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

  4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  5. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

    Así lo acuerdan y firman.

    Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente Rafael Fernandez Valverde

    Maria del Pilar Teso Gamella Jose Antonio Montero Fernandez

    Jose Maria del Riego Valledor Ines Huerta Garicano

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR