ATS 1298/2018, 18 de Octubre de 2018

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2018:12112A
Número de Recurso697/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución1298/2018
Fecha de Resolución18 de Octubre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.298/2018

Fecha del auto: 18/10/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 697/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Lérida (Sección Primera)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 697/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1298/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 18 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección Primera) se dictó sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala número 1/2017, dimanantes del Procedimiento Sumario número 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000, cuyo fallo dispone:

"Condenamos a Jeronimo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del art. 183.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse con N.M.O. y aproximarse a ella, a su domicilio o a cualquier lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 100 metros por tiempo de 3 años, imponiéndose a su vez la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años; y como autor responsable de un delito del art. 183 bis del CP , en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse con P.N.S. y aproximarse a ella, a su domicilio o a cualquier lugar en donde se encuentre a una distancia inferior a 100 metros por tiempo de 1 año y 4 meses; todo ello con imposición de las costas del procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado deberá indemnizar a N.M.O. en la suma de 1.500 euros en concepto de daños morales, la cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia Jeronimo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Rico Palomar, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ii) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 183 bis del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, daremos respuesta conjunta aquellos motivos formulados por semejantes o idénticos razonamientos.

PRIMERO

A) La parte recurrente denuncia, como motivo primero de recurso, la infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sostiene que el Tribunal de instancia le condenó pese a la insuficiencia de prueba de cargo pues el fallo condenatorio se fundó, en exclusiva, en las declaraciones plenarias de las víctimas menores de edad en las que no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto.

Y, en el motivo tercero de recurso, denuncia la infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma que el Tribunal de instancia erró en la valoración de la práctica totalidad de las diligencias documentadas a lo largo del procedimiento, así como de otros documentos obrantes en las actuaciones y demostrativos de su inocencia. En concreto, refiere los siguientes documentos: "Atestado y diligencias de los Mozos de Escuadra, en especial, las declaraciones en él contenidas; informes y declaraciones de psicólogos y médicos obrante en autos, en especial el informe de la Psicóloga Sonsoles, así como los informes del EATAV; declaración del investigado y testigos; comunicación entre los menores por medio de WhatsApp; resolución interlocutoria de fecha 22 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 de conclusión de sumario, así como escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular".

De conformidad con lo expuesto, se advierte que el recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia la infracción de su derecho la presunción de inocencia. Por ello, daremos respuesta a este concreto reproche.

  1. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 24/2018, de 17 de enero, entre otras muchas).

    En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).

    En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

    Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

  2. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el acusado, Jeronimo en el verano de 2015 tenía su domicilio en la localidad de DIRECCION000 y lo compartía con su esposa y la hija menor de ambos, Amanda.

    A dicho domicilio solían acudir amigas de Amanda, como la menor Casilda. (nacida el día NUM000 de 2001 y quien padece una discapacidad del 35% por dificultades en el aprendizaje a nivel verbal y de socialización) y Elena. (nacida el NUM001 de 2002) con las cuales el acusado estableció una relación de confianza, llegando a comunicarse con ellas a través de WhatsApp, remitiéndoles en ocasiones emoticonos con formas de corazón, y, también de forma habitual, con la menor Casilda. a través de Facebook.

    Un día no determinado de los meses de julio o agosto de 2015, cuando la menor Casilda. se encontraba en el domicilio del acusado y en un momento en que la hija del acusado le estaba cambiando la contraseña de la cuenta de Gmail a aquella, el recurrente apareció por detrás y aprovechó para tocarle por encima del pecho, intentando la menor apartarlo con el codo. Más tarde, ese mismo día, mientras Casilda. se encontraba utilizando la consola en el sofá del domicilio del acusado, éste, en un momento en que su esposa y su hija menor se ausentaron de la vivienda, aprovechó para bajar la persiana y preguntar a Casilda. si tenía novio. A continuación, le dijo que le enseñaría a besar, momento en el que, con evidente ánimo lúbrico, la besó, introduciéndole la lengua en la boca, y, después, le chupó el cuello y le tocó el pecho y las piernas.

    A consecuencia de tales hechos, Casilda. sufrió una alteración a nivel emocional.

    El día 18 de octubre de 2015, la menor Elena. se encontraba contactando con la hija del acusado por medio de internet y a través de la webcam cuando (en un momento en que Amanda. abandonó la estancia en que tenía lugar la comunicación) el acusado se colocó delante de la webcam y le pidió a Elena. que se apartase el cabello de la cara y que le mostrase el cuello, diciéndole que quería morderle y que continuaría mordiéndola más abajo, al tiempo que acariciaba la pantalla del ordenador.

    Las alegaciones han de ser inadmitidas.

    La sentencia constata que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Evidencia que la prueba fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio. Y, por último, revela que fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim, lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia.

    Dos son los delitos por los que el Tribunal de instancia condenó al recurrente y, respecto de ambos, la Sala a quo realizó un examen individualizado de la prueba de cargo. Por ello y siguiendo la propuesta del Tribunal de instancia, examinaremos las referidas pruebas de cargo en relación a cada uno de los señalados delitos.

    En primer lugar y en relación con el delito de abuso sexual a menor de 16 años ( artículo 183.1 y 4.a del Código Penal), el Tribunal de instancia tomó en consideración las siguientes pruebas de cargo:

    - La declaración plenaria de la menor Casilda. quien relató los hechos padecidos de forma semejante a los contenidos en el factum de la sentencia y lo hizo de manera concreta y detallada en lo sustancial, dentro de sus posibilidades (en atención a su edad y circunstancias concretas, pues tiene reconocido un grado de discapacidad del 35% por parte del Departamento de Bienestar Social y de Familia de la Generalidad de Cataluña -folios 383 y siguientes de las actuaciones-).

    El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al referido testimonio y, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, consideró que en el mismo concurrieron los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

    Respecto del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia afirmó su concurrencia al declarar en sentencia que la víctima recordó y narró los hechos padecidos con suficiente concreción y detalle, pese a su edad y limitación antes referida (discapacidad del 35% por dificultades en el aprendizaje a nivel verbal y de socialización).

    En concreto, la referida limitación lejos de impedir a la víctima narrar los hechos por ella padecidos de forma creíble, le llevó a narrarlos de forma precisa y verosímil, ya que, como afirmó la psicóloga que la examinó del Equipo de Asesoramiento Técnico y Atención a la Víctima (Sra. Sonsoles), "las personas, que, como ella, presentan un trastorno semántico-pragmático, son incapaces de decir mentiras y relatan lo que ven, careciendo de capacidad de fabulación".

    En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia que la menor mantuvo, en esencia, la misma versión de los hechos desde que los reveló por vez primera a su amiga Elena. y después, a su madre, a los agentes actuantes y facultativos que la examinaron y en el plenario.

    Finalmente, en relación a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal a quo declaró que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de los siguientes elementos de corroboración constatados en el plenario:

    (i) En primer lugar, el Tribunal de instancia destacó la declaración plenaria de la menor Elena. quien afirmó que Casilda. le contó los hechos por ella padecidos, motivo por el que se lo contó a sus padres.

    (ii) La declaración plenaria de la testigo Josefina. (madre de Elena.) quien afirmó que su hija les contó a ella y a su esposa que el recurrente había besado a Casilda. y que, por ello, se lo contó a los padres de esta.

    (iii) La declaración de la madre de la víctima, quien afirmó en el acto del juicio oral, como así destacó la Sala a quo, que la madre de Elena. le contó que el recurrente había besado a su hija. Afirmó que, después, se enteró por su propia hija que también le había realizado los tocamientos y que le había enviado mensajes de WhatsApp con emoticonos con forma de corazón.

    (iv) El contenido de los referidos mensajes de WhatsApp (en los que se evidencia la remisión de emoticonos con forma de corazón) y otros remitidos por el recurrente a través de la red social Facebook (folios 13 y 306 y siguientes de las actuaciones, respectivamente).

    (v) Y, finalmente, el Tribunal de instancia también tomó en consideración como elemento corroborador de la verosimilitud del relato de la víctima, el contenido de los distintos informes sobre exploraciones psicológicas realizados a la misma y, en particular, el informe realizado por los técnicos del Equipo de Asesoramiento Técnico y Atención a la Víctima, que fue ratificado por la psicólogo Sra. Sonsoles quien afirmó que el relato de la menor era plenamente creíble ya que "las personas, que como ella, presentan un trastorno semántico-pragmático, son incapaces de decir mentiras y relatan lo que ven, careciendo de capacidad de fabulación".

    Expuesta la prueba de cargo relativa al delito de abuso sexual cometido sobre la menor Amanda., procederemos a examinar la prueba de cargo relativa al delito de ciberacoso (artículo 183 bis) cometido sobre la menor Elena, por el que el recurrente también fue condenado.

    En concreto, el Tribunal de instancia valoró la siguiente prueba de cargo.

    - La declaración plenaria de la menor Elena. quien relató los hechos por ella padecidos en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia.

    En concreto, el Tribunal de instancia destacó que la menor afirmó que el día de los hechos se encontraba comunicando con la hija del recurrente por webcam (de quien era amiga junto con Casilda.) a través del programa Hangout. Afirmó que, en un momento dado en que aquella salió a comprar unos chicles, el recurrente se puso delante de la cámara y le preguntó si estaba sola, a lo que le contestó que sí y, entonces, le dijo que se apartase el pelo de la cara, que le mostrase el cuello y que quería mordérselo y que continuaría más abajo, todo ello, mientras acariciaba la pantalla del ordenador. Por último, la menor afirmó que por ese motivo le llamó pedófilo y apagó la referida webcam.

    De nuevo, el Tribunal de instancia dio plena credibilidad al testimonio y afirmó que en él concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto para devenir como prueba de cargo bastante.

    Así, en relación con el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia afirmó de forma genérica que no quedó acreditado que la existencia de ánimo espurio por parte de la menor, pues describió en sentencia que la víctima pasaba numerosos espacios de tiempo en casa del acusado (como consecuencia de la relación de amistad existente entre la víctima, la hija del recurrente y la menor Casilda.) e incluso mantenía comunicaciones privadas vía WhatsApp con él, en las que (al igual que sucedía con la menor Casilda.) el recurrente le mandaba emoticonos con forma de corazón.

    En cuanto al requisito de la persistencia en la incriminación, el Tribunal de instancia destacó que el relato de los hechos prestado fue esencialmente igual tanto en su declaración en sede policial y ante los técnicos del Equipo de Asesoramiento Técnico y Atención a la Víctima, como en el acto del plenario.

    Y, finalmente, en relación con el requisito de la verosimilitud del testimonio de la víctima, el Tribunal a quo declaró en sentencia que tal requisito debía entenderse acreditado en virtud de los siguientes elementos de corroboración:

    - La declaración plenaria de la madre de la víctima, quien afirmó que su hija le contó los hechos por ella padecidos en los mismos términos a los narrados por la menor en el acto del plenario (ya expuestos) y, asimismo, que su hija le enseñó los mensajes que el acusado le envió por la aplicación de mensajería WhatsApp y en los que le mandaba "un corazoncito".

    - Y el contenido del informe pericial psicosocial realizado por los técnicos del Equipo de Asesoramiento Técnico y Atención a la Víctima, que fue ratificado por los peritos actuantes en el acto del plenario, y en el que se concluyó que el testimonio de la víctima era plenamente creíble.

    De conformidad con lo expuesto, debe concluirse la suficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio (en particular la declaración de las víctimas y las diferentes corroboraciones periféricas), así como la racional valoración de la misma realizada por la Sala a quo, lo que le permitió concluir la efectiva realización de los hechos por los que aquel fue condenado en los términos expuestos en el factum de la sentencia, sin que tales conclusiones puedan ser tachadas de ilógicas o arbitrarias y, en consecuencia, sin que puedan ser objeto de censura casacional en esta Instancia, pues hemos dicho de forma reiterada que "no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador".

    Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

A) La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 183 bis del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente, pese al enunciado del motivo, tan solo denuncia que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida el artículo 183 bis del Código penal, en la medida en que los hechos denunciados por Elena "no tienen ningún encaje jurídico dentro del art. 183 bis, ni constituyen acto preparatorio alguno, ya que ni siquiera la conexión telemática fue realizada por él, tal y como se describe en los hechos probados". Asimismo, sostiene que "a la vista de la descripción fáctica no estamos indudablemente ante actos de carácter sexual ejecutados por el acusado sobre una menor de dieciséis años". Concluye, finalmente, que tampoco consta que existiese el acercamiento exigido por la ley para estimar cometido el delito por el que fue condenado ni que tuviese intención de cometer alguno de los delitos del artículo 178 o 179 del Código Penal.

  1. Hemos dicho en STS 468/2017, de 22 de junio, que el "tipo descrito en el nuevo art. 183 bis del Código Penal (LO 1/2015, de 30 de marzo) lo comete el que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de dicho carácter, aunque el autor no participe en ellos, el que será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años. Si le hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no hubiera participado en ellos, se impondrá una pena de prisión de uno a tres años.

    Se trata de un comportamiento tipificado, dentro de los englobados como actos preparatorios punibles, del que ha destacado la doctrina científica que tal comportamiento se comete sin producirse contacto corporal.

    Constituye esta nueva conducta un comportamiento próximo a la corrupción de menores (art. 189.1.a) y al delito de exhibicionismo (art. 185), ya que permanece vigente este último. Ahora bien, desde esta última perspectiva y por principio de especialidad se deberá aplicar el art. 183 bis. En consecuencia, el art. 185 tendrá un carácter residual, y solo se aplicará a actos de exhibicionismo entre personas de 16 y 17 años de edad.

    La diferencia sustancial entre el delito de abusos sexuales del art. 183 y este nuevo tipo delictivo (art. 183 bis) ha de encontrarse en la realización típica de los hechos, puesto que el primero requiere inexcusablemente actos de contacto físico o corporal entre el autor y su víctima, mientras que en este segundo basta con que el autor haga presenciar al menor actos de carácter sexual, aunque aquel no participe en ellos. La mención determinar "a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual" enturbia esta interpretación, pero únicamente es posible la interpretación que separe ambas conductas, si tomamos, primeramente, en consideración que tal comportamiento, con la participación o no del autor, se limite a llevar a cabo un comportamiento que no signifique realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años, puesto que en ese caso la aplicación preferente sería la del art. 183 del Código Penal; y en segundo lugar, considerando que el tipo penal del art. 183 bis requiere una conducta de futuro, en tanto que se penaliza un acto preparatorio, mientras que en el abuso sexual de menores del art. 183 del Código Penal, se consuma mediante la realización de actos sexuales con menores, que lleguen a cristalizar en acciones directas lúbricas entre el autor y su víctima.

    Es decir, en el momento en que de tal comportamiento de naturaleza sexual resulte el contacto físico o corporal con el menor por parte del autor, la incardinación delictiva debe ser la del abuso sexual del art. 183 del Código Penal".

    Asimismo, hemos dicho que, "en principio, el tipo explicita que los hechos deben responder a una finalidad sexual y no exige ningún efecto en la evolución del menor, aunque la virtualidad del comportamiento a tal fin debe presuponerse" ( STS 299/2016, de 11 de abril).

    El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

  2. Las alegaciones deben inadmitirse.

    En primer lugar, por cuanto el recurrente funda su denuncia en la creencia de que fue condenado por un delito de childgrooming (anteriormente regulado en el artículo 183 bis del Código Penal y actualmente, tras la reforma LO 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 183 ter del mismo texto legal) y ello a pesar de que lo fue por un delito del vigente artículo 183 bis del Código Penal (LO 1/2015, de 30 de marzo).

    Por ello, toda alegación relativa a que en la conducta del recurrente no concurrieron los requisitos propios del delito de childgrooming carece de fundamento, dado que no fue este el delito por el que aquel fue condenado.

    Y, en segundo lugar y principalmente, tampoco asiste la razón al recurrente en su denuncia en la medida en que el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta por la que el recurrente fue condenado en el delito de ciberacoso del artículo 183 bis del Código Penal (LO 1/2015) al concurrir todos los elementos exigidos por el tipo y, en concreto, en la medida en que (i) el recurrente realizó la conducta típica (consistente en instar a la víctima, a través de una videollamada, a que se apartase el pelo de su cuello mientras le decía que le gustaría besárselo e, incluso, besarle "más abajo", al tiempo que también tocaba con su mano la pantalla del ordenador); (ii) no existió un contacto sexual entre víctima y recurrente; (iii) la víctima era menor de 16 años al tiempo de los hechos; y (iv), finalmente, tal comportamiento perseguía una clara finalidad sexual por parte del acusado.

    Y, asimismo, la Sala a quo estimó de forma correcta que el recurrente debía ser sancionado como autor del referido en grado de tentativa en la medida en que la víctima, pese a la conducta descrita por el recurrente, rehusó realizar la conducta por requerida, hasta el punto de que le llamó pedófilo y apagó la cámara del ordenador.

    Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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