STS 542/2018, 12 de Noviembre de 2018

PonenteEDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
ECLIES:TS:2018:3877
Número de Recurso10143/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución542/2018
Fecha de Resolución12 de Noviembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION (P) núm.: 10143/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 542/2018

Excmos. Sres.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Alberto Jorge Barreiro

  4. Pablo Llarena Conde

  5. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10143/18-P interpuesto por Rogelio , representado por el procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ SENIN bajo la dirección letrada de D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ LÓPEZ, contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2018 por la Sección Tercera Audiencia Provincial de Jaén, en el Rollo de Sala 427/2015, en el que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de los delitos de malos tratos habituales del artículo 173.2. del Código Penal; de los delitos de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal; de un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 del Código Penal; de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 ambos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del mismo cuerpo legal; de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 182.1 y 2 del Código Penal, de un delito continuado de agresión sexual del artículo 182. 1 y 2 del Código Penal y del artículo 74 del Código Penal vigente al momento de comisión de los hechos; de dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal. Ha sido parte recurrida Dª. Inés, representada por la Procuradora Dª Patricia GOMEZ-PIMPLLO DEL POZO bajo la dirección letrada de D. Gonzalo MEGIAS ALMAGRO y EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Jaén en el Rollo de Sala 427/2015 (4) con fecha 7 de febrero de 2018 dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada que el procesado Rogelio, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1970, sin antecedentes penales, estuvo casado con Inés durante más de 13 años, residiendo ambos en el domicilio familiar sito en la CALLE000 no NUM002 de DIRECCION000 de Jaén, habiendo nacido de esta relación una hija menor que tienen en común, María Teresa, nacida el día NUM003 de 2005.

En dicho domicilio familiar, también convivía, la otra hija de Inés, anterior al matrimonio, Araceli, nacida el día NUM004 de 1997.

Desde el inicio de la convivencia y durante los años que ha durado el matrimonio, Rogelio que es muy impulsivo, celoso y que cambia de carácter con facilidad, de forma reiterada, en fechas no determinadas ha infringido a su mujer Inés amenazas, insultos y agresiones consistentes en golpes en los brazos ocasionándole moratones, puñetazos en distintas partes del cuerpo, sobre todo en los hombros, empujones, siendo los insultos más frecuentes "puta", " "cabrona", "vete a la mierda de tu puto país", "tus putos padres cabrones", amenazándole con expresiones como que "le chupen la polla", "te voy a dar una patada en el coño", "te voy a dar un guantazo", ocurriendo todo ello, a veces en presencia de las menores a las que también en ocasiones insultaba y muchas veces gritaba. Después Rogelio lloraba poniéndose de rodillas delante de Inés y en presencia de las hijas, pidiéndole perdón y diciéndole que no le dejara o se mataría, que se ahorcaría si ella se separaba.

Las escenas de violencia eran frecuentes en el domicilio, y a finales del año 2005 cuando nació María Teresa, Araceli cogió un biberón de su hermana y el procesado le dio un puñetazo en la cabeza y sangró por la nariz.

También entre 2008 y 2009, la familia fue a casa de unos amigos rusos que les habían invitado en las navidades ortodoxas, y al volver al domicilio familiar, Rogelio quiso mantener relaciones sexuales con Inés, y como su hija pequeña María Teresa no se dormía, él empezó a darle puñetazos en, la espalda y en el culo, a la misma, y al ponerse Inés en medio, recibió también los puñetazos. Inés cogió a sus hijas y fue al cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000, sobre las tres o cuatro de la madrugada, encontrándose el cuartel cerrado por lo que comenzó a dar vueltas por el pueblo hasta que Rogelio las encontró, les pidió perdón, prometiendoles que no volvería a hacerlo.

Así mismo, en el año 2011, en el domicilio familiar, tras una pelea con su marido, .a Inés le dio un ataque de ansiedad y tuvo que ir al cuarto de baño a vomitar, Rogelio la siguió, la cogió del cuello y le introdujo la cabeza, hundiéndosela en el inodoro, diciéndole "venga vomita, vomita".

En el invierno de 2013, en dicho domicilio tras llegar Inés del trabajo, delante de sus hijas, le dijo a su marido que ya que no trabajaba podría ayudar en las tareas de la casa, lavando al menos los platos, contestando Rogelio que para eso tenía a su hija Araceli arremetiendo contra la niña, y al pedirle Inés que no se metiera con as niñas, Rogelio la cogió del cuello y la echó sobre una butaca de la cocina, no soltándole del cuello.

En diciembre de 2014, Inés le dijo a su marido que no quería ir a cenar a la casa de su suegra, porque no le trataban bien e incluso la hacían sentarse a comer en una mesa distinta, reaccionando Rogelio violentamente, la cogió de la ropa por la parte del pecho en las escaleras, diciéndole: "si te empujo ahora ¿que pasa, te mato o no te mato?", "puta, cabrona, vete a su puto país de donde has venido".

El Domingo de Resurrección, 12 de abril de 2015, en el domicilio familiar sobre las 10 horas, mientras las niñas se estaban arreglando para salir a la calle, se produjo en el dormitorio una discusión entre Inés y su marido, ella le pidió que se fuera, que hiciera las maletas y por favor se fuera, él se negó y le dijo que iban a tener sexo, a o que Inés se negó, gritándole Rogelio cogiéndola de la ropa por el pecho, "todavía no me conoces, te vas a enterar, no sabes lo que voy a hacer a sus hijas", y Inés ante el miedo de que le hiciera algo a sus hijas, se dejó hacer, teniendo relación sexual completa.

Este mismo día, el procesado, tras pedírselo insistentemente Inés, abandonó el domicilio familiar, marchándose a vivir con su madre.

El procesado Rogelio, en fecha no determinada pero en todo caso cuando su hija María Teresa contaba con unos cuatro años de edad, a finales del año 2009, en el salón del domicilio familiar, tras quitarse la ropa de arriba y después de abajo, hasta quedarse desnudo, y tras quitarle las braguitas a la niña, le cogió la mano para que le tocara el pene, indicando a la menor que moviera la mano y tras ello le introdujo el pene en la boca y después apretó su pene contra su culete, advirtiendo a la menor que si contaba algo de ello, la mataría a ella, a su hermana y a su madre.

También Araceli, desde que tenía 8 años hasta los 9 años de edad, y antes del día 1 de enero de 2006 sufrió varios actos por parte del procesado, en el domicilio familiar, aprovechando que su madre Inés no estaba, al haber estado ingresada en el hospital varios meses por complicaciones durante el embarazo de la hija pequeña María Teresa y después al tener que ocuparse de la niña recién nacida.

Así, Rogelio comenzó a realizarle tocamientos por sus partes íntimas por debajo de la ropa, y frotar su pene con la parte externa de la vulva de la menor.

Un día en el salón, cuando ambos estaban viendo la televisión, el procesado empezó a dar besos y hacerle tocamientos en la vulva y en los pechos por debajo de la ropa a Araceli, mientras su madre estaba en la cocina.

También, a finales del año 2005, una vez que la hermana pequeña María Teresa había nacido, la hermana del procesado le llevó chucherías a Araceli y cuando la tía paterna se marchó, el procesado le hizo un gesto a la menor indicándole que se subiera a la planta superior de la casa, y una vez en el cuarto de baño, se bajó los pantalones y con el pene erecto, le dijo a la niña que se pusiera de rodillas y que hiciera con su pene lo mismo que con el chupachus, procediendo la menor a hacer lo que le indicó su padrastro, quien terminó eyaculando en la boca de la menor.

Estos actos terminaron el día 1 de enero de 2006 cuando el procesado, aprovechando que su esposa estaba dando de mamar a su hija menor, subió a la planta superior de la vivienda donde se encontraba Araceli que entonces tenía 9 años, y en el dormitorio se bajo los pantalones y los calzoncillos y le pidió a la menor que se desnudara de cintura para abajo, siendo sorprendido por Inés que abrió la puerta del dormitorio y comenzó a pedir explicaciones a su esposo, quien terminó pidiendo que le perdonara ya que en caso contrario se ahorcaría. Inés sufrió un ataque de ansiedad teniendo que ser asistida en el entro médico.

Por auto dictado en fecha 29 de abril de 2015 por el Juzgado instructor, se acordó la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Inés, de su hija, así como también de su hijastra, y de comunicarse con ellas por cualquier medio, lo que fue notificado al procesado, con las advertencias expresas de las posibles consecuencias de su incumplimiento, en igual fecha, y a pesar de ello, el procesado se cruza con el coche con Inés y su hija, reduciendo la velocidad y mirándolas fijamente lo que origina miedo y ansiedad en ambas.

El día 21 de mayo de 2016, a pesar de la prohibición existente, sobre las 1415 horas Rogelio pasó con su coche, un vehículo furgoneta marca Ford Transit Combi blanca con matricula ....KGN, por delante de a casa de Inés, sita en CALLE000 no NUM002 de DIRECCION000, donde estaba la hija pequeña jugando en la calle con una amiga, parando el procesado el vehículo y quedándose mirando fijamente a la pequeña, que se asustó".

En dicha sentencia se condena a Rogelio mediante el siguiente pronunciamiento:

"

  1. Un delito de Malos Tratos Habituales del art. 173.20 del Código Penal, a la pena de 1 Año, 9 Meses y 1 Día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 5 años, y la prohibición de aproximación a Inés y de sus hijas María Teresa y Araceli a menos de 1000 metros de las mismas, sus domicilios, sus lugares de trabajo o donde se encuentren y de comunicarse por cualquier medio con ellas durante el mismo tiempo, y la prohibición de entrar, permanecer o acudir a la localidad de DIRECCION000 de Jaén durante 4 años más de la pena privativa de libertad.

  2. De los delitos de Malos Tratos del art. 153.1 y 3 del Código Penal, a la pena de 9 Meses y 1 Día de prisión por cada delito, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Inés a menos de 1000 metros de la misma, su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre durante 3 años y de comunicarse por cualquier medio con ella durante el mismo tiempo, y tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y prohibición de entrar, permanecer o acudir a la localidad de DIRECCION000 de Jaén durante 3 años más de la pena privativa de libertad.

  3. De un delito de Amenazas del art, 171.4 y 5 del Código Penal, a la pena de 9 Meses y 1 Día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 3 años de prohibición de acercarse a Inés a menos de 1000 metros de la misma, su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre y de comunicarse por cualquier medio con ella durante el mismo tiempo, tres años de prohibición de tenencia y porte de armas y prohibición por igual tiempo, de entrar, permanecer o acudir a la localidad de DIRECCION000 de Jaén.

  4. De un delito de Agresión Sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del mismo Código, a la pena de 9 Años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como 8 años más, de prohibición de aproximarse a Inés, a menos de 100 metros de la misma, su domicilio, su lugar de trabajo o donde se encuentre y .de comunicarse por .cualquier medio con ella durante el mismo tiempo, y también por igual tiempo, la prohibición de entrar, permanecer o acudir a la localidad de DIRECCION000 de Jaén.

  5. De un delito de Agresión Sexual del art, 182.1 y 2 del Código Penal, a la pena de 7 Años y 1 Día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a María Teresa a menos de 1000 metros de la misma, su domicilio, su lugar de trabajo o donde se encuentre durante 10 años y de comunicarse por cualquier medio con ella durante el mismo tiempo, asi como la prohibición por igual tiempo de entrar, permanecer o acudir a la localidad de DIRECCION000 de Jaén.

  6. De un delito Continuado de Agresión Sexual del art. 182, 1 y 2 y 74 del Código Penal, vigente al momento de comisión de los hechos, por ser más favorable, a la pena de 8 Años, 6 Meses y 1 Dia de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 10 años de la pena, de prohibición de aproximarse a Araceli a menos de 1000 metros de la misma, su domicilio, su lugar de trabajo o donde se encuentre, y de comunicarse por cualquier medio con ella durante el mismo tiempo, así como prohibición de entrar, permanecer o acudir a la localidad de DIRECCION000 de Jaén.

  7. De dos delitos de Quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal, a la pena por cada uno, de 6 Meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a que el procesado Rogelio indemnice a Inés en 30.000 euros; a María Teresa en 30.000 euros y a Araceli en 60.000 euros, cantidades que se incrementarán con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC, y al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional resultante en base al número de delitos por los que resulta condenado, declarándose el restante de costas procesales de oficio.

Asimismo, debemos de absolver y absolvemos libremente a Rogelio del delito de Malos Tratos Habituales del art. 173.2 y del delito continuado de Quebrantamiento de Medida del art. 468.2 y 74, todos ellos del Código Penal que se le imputaba con todos los pronunciamientos favorables

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, téngase en cuenta el tiempo en que el procesado pudo haber estado privado de libertad por esta causa.

Aprobamos, por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia del procesado, dictado en fecha 6 de abril de 2017, en la pieza de responsabilidad civil".

SEGUNDO

Notificada la sentencia, la representación procesal de Rogelio, condenado en la sentencia, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley. Recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizados el recurso.

TERCERO

La representación del recurrente, D. Rogelio, se basó como motivo de casación en la infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de Dª. Inés, impugnó de fondo el recurso casación interpuesto por el condenado, solicitando "(...) no haber lugar al mismo por las causas y razones expuestas (...)".

Del mismo el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 3 de mayo de 2018, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, intereso la inadmisión por considerar que los motivos de impugnación carecían de interés casacional y haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación.

QUINTO

Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de octubre de 2018 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén el 07/02/2018 dictó sentencia condenando a Rogelio por la comisión de los siguientes delitos: un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 CP, dos delitos de malos tratos del artículos 153.1 y 2 CP, un delito de amenazas del artículos 171.4 y 5, un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP, un delito de agresión sexual del artículos 182.1 y 2 CP, un delito de agresión sexual del artículos 182.1 y 2 CP y dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 CP.

Frente a este pronunciamiento se alza el recurso de casación que nos corresponde resolver, en el que se articula un único motivo de casación, al amparo del artículo 849 de la LECrim en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en base a determinados documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por ningún otro elemento probatorio.

En el desarrollo del motivo se hace referencia al informe pericial de 29 de julio de 2016, realizado por una médico y un psicólogo forense, en el que se destacan los siguientes aspectos en relación con doña Inés:

  1. No se evidencia la existencia de indicadores que suelen estar presentes en situaciones de malos tratos

  2. No se aprecia afectación ni daño psicológico que suele estar presente en situaciones de malos tratos que suele estar presente en situación de mal trato en el ámbito de la Violencia de Género.

  3. El acusado mantiene en buen estado su capacidad cognitiva y volitiva, no evidenciándose la presencia de alteración mental ni personalidad patológica, susceptibles de modificar su capacidad de control de impulsos ni agresividad.

  4. En el ámbito de la pareja se manifiesta la presencia de insultos, violencia física y amenazas verbales por parte de ambos y no hay control de imagen por parte del denunciado ni control económico por parte del denunciado.

En el acto de ratificación del anterior informe, realizado el 03/02/2017 indicaron en el momento de la exploración había algunos indicadores de violencia de género si bien éstos no podían de forma única e inequívoca achacarse a los hechos denunciados.

Se menciona también en el recurso otro informe pericial, fechado el 03/02/2017, ampliatorio del anterior, en el que se refiere que no se han evidenciado claras situaciones de control o de dominio y que en la valoración de doña Inés "los resultados de la exploración no revelan signos físicos o psicopatológicos en la denunciante que puedan encuadrarse en un proceso de violencia de género".

Del contenido de estos informes se cuestiona que la sentencia impugnada considere acreditada una situación de dominación y humillación de género y que la denunciante haya sido víctima de un "calvario" y de una agresión sexual. Se reseña que esa situación de dominación no encaja con el hecho de que haya podido ejercer libremente diversos trabajos de forma autónoma o que haya llegado a ser concejala del lugar de su domicilio y también se cuestiona que la sentencia describa al denunciado como una persona impulsiva, celosa y posesiva. Se destaca que es de todo punto llamativo que la agresión sexual no se denunciara inicialmente el día 28/04/15 sino con posterioridad y ya en sede judicial el día 29/04/15. Se afirma que la declaración de la denunciante, además de no ser persistente desde el principio, tampoco puede valorarse como unas manifestaciones en las quede excluido todo móvil espurio, ya que en el previo proceso de divorcio hubo enfrentamiento entre las partes por la pensión de alimentos, guarda y custodia de los hijos y disfrute de la vivienda familiar, litigio que se hizo coincidir con la denuncia penal. Se destaca también que los testigos de la acusación en relación con la supuesta agresión sexual son meros testigos de referencia porque no presenciaron ningún tipo de agresión.

De todos estos datos en el recurso se concluye indicando que no existen evidencias suficientes para atribuir al hoy recurrente los delitos de malos tratos habituales ( art. 173.2 CP) y de agresión sexual ( 178 y 179 CP). De la misma forma no hay prueba para condenar por los delitos de malos tratos (153.1 y2 CP) y de amenazas (171.4 y5), que ni siquiera fueron objeto de denuncia ni en Comisaría ni en la declaración judicial de 29/04/15).

El recurso también cuestiona la procedencia de la condena por un delito de agresión sexual respecto de la hija menor del matrimonio, María Teresa. Se destaca que en el informe pericial de 29/04/2015, ya referenciado, la menor dijo a los peritos "que su padre no le baña porque la madre le ha dicho que se pone muy caliente", lo que coincide con lo manifestado el 28/04/15 a la Guardia Civil, en que dijo que "su padre ninguna vez le ha tocado su órgano sexual, su padre no le ha enseñado su órgano sexual, ni le ha dicho que le hiciera ella algo a su órgano", afirmaciones que son coincidentes con lo manifestado ante el Juzgado el 29/04/15, siendo por primera vez el 29/03/16 cuando la menor refiere la agresión sexual.

En el informe pericial aludido se reseña respecto de la declaración de la menor la existencia de "indicaciones de estar influida por su progenitora, sin descartar cierta influencia de la hermana mayor y se concreta en las siguientes frases y circunstancias: "sabe lo que él ha hecho pero no los detalles", "me han educado bien y no me gusta decirlo", mi madre me lo contó", "mi madre me dijo una palabra de lo que me ha hecho a mi hermana y a mí", mi padre no le gustar las mujeres, lo que le gusta son los niños". También se afirma en el informe que "la menor no ofrece testimonio sobre los posibles abusos denunciados" y en su declaración apreciaron "falta de consistencia interna y correlación entre las distintas fuentes de información de las declaraciones" concluyendo que la declaración "no cumpliría con los criterios metodológicos de fiabilidad y validez" o que "detectamos elevada inconsistencia en el testimonio de la menor que a juicio de los peritos hace inválido el método aplicado de credibilidad". A todo lo anterior debe añadirse que la menor no declaró de forma explícita en el plenario.

En relación con la agresión sexual de la otra menor, Araceli, después de poner de relieve que es cierto que el recurrente reconoció tal agresión en su declaración del 29/04/15, no consta que la menor tenga algún tipo de secuela que corrobore esa autoinculpación, que no fue ratificada en el plenario. También se destaca que la menor afirmó que de alguno de los contactos sexuales (moratones en el cuello) fue testigo una tal Ángeles, que declaró en juicio lo contrario.

Por último y en relación con los delitos de quebrantamiento, se refiere que la sentencia hace apreciaciones como que el denunciante al pasar delante de la vivienda con el coche las mira fijamente, que no fueron relatadas por las dos testigos de los quebrantamientos, la madre y la menor Araceli. No comparecieron a juicio testigos de estos hechos, que habían sido identificados por la denunciante, y el recurrente ha negado los quebrantamientos, de lo que se concluye la inexistencia de prueba de cargo sobre todos y cada uno de los hechos por los que se ha efectuado un pronunciamiento de condena, interesándose la libre absolución.

SEGUNDO

El recurso interpuesto considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba que se deduce de unos informes periciales obrantes en autos, y tomados en consideración por el tribunal sentenciador. El recurso se ha formulado al amparo del artículo 849.2 de la LECrim.

Según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo, "la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).

En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

La justificación de estos límites es señalada en la STS 1850/2002, (citada en la más próxima STS 33/2018, de 5 de julio), al argumentar que el recurso de casación formulado al amparo del artículo 849.2 de la LECrim "constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación. Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este núm. 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente. Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Precisando la naturaleza de los informes periciales médico-forenses, en orden a si tienen o no la consideración de documento a afectos casacionales, la STS 936/2006, de 10 de octubre, entre otras muchas anteriores y posteriores, señala que "en relación a los informes médico forense que se citan en el motivo, se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, pues la prueba pericial es una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia, y si excepcionalmente se le reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, es preciso que:

  3. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  4. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero, 1224/2000 de 8 de julio, 1572/2000 de 17 de octubre, 1729/2003 de 24 de diciembre, 299/2004 de 4 de marzo y 417/2004 de 29 de marzo)

    En el primer caso se demuestra un error al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5. y 768/2004 de 18.6).

TERCERO

En el recurso de casación se sostiene que la sentencia ha incurrido en un flagrante error de valoración probatoria al no tomar en consideración las conclusiones de los informes médico-forenses de 29/07/16 y 03/02/17.

Sin embargo, basta una somera lectura de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén para comprobar que su pronunciamiento de condena no ha tenido como único soporte la prueba pericial a que antes hemos hecho referencia, sino una abundante prueba testifical que en gran medida contradice las conclusiones de los dictámenes de los forenses.

En la medida en que es necesario para estimar este singular recurso de casación que las pericias no resulten contradichas por otros medios de prueba y, dado que los informes periciales entran en contradicción con la abundante prueba testifical practicada durante el juicio y que versa sobre los mismos hechos, el recurso no puede prosperar.

Se pretende que este tribunal realice una valoración global de toda la prueba y que no dé crédito a las declaraciones testificales y demás pruebas que justifican la condena, lo que excede notablemente del ámbito de este recurso de casación.

De otro lado, los informes periciales aludidos no son tan concluyentes como pretende la parte recurrente. En el informe ampliatorio de 03/02/2017 y en la ratificación durante el plenario los cuatro forenses ratificaron solo parcialmente las conclusiones 2ª y 3ª del informe previo de 29/07/16, en el que afirmaron que no apreciaron ni indicadores, ni daño psicológico que suele presentarse en episodios de violencia de género. Durante el juicio manifestaron que en el momento de la segunda exploración apreciaron la existencia de indicadores aislados de mal trato pero que no podían vincularlo causalmente con los hechos aquí enjuiciados debido a la historia personal de la esposa, a su condición de extranjera, a la existencia de otra nueva relación etc. Pero la mera existencia de tales indicadores, pese a lo que se indica en el recurso, puede ser un elemento corroborador de las declaraciones testificales. También durante el plenario los peritos matizaron la afirmación de que el testimonio de la menor María Teresa fuera inconsistente, afirmando que la menor tenía credibilidad con limitaciones y que era lógica su resistencia a hablar y contar lo sucedido. Los peritos ratificaron que las manifestaciones de Araceli eran creíbles y que era muy probable que fueran ciertos los hechos por ella denunciados.

Por lo tanto, los informes aludidos en el recurso están muy lejos de acreditar de forma incontrovertible ningún hecho y por sí mismos no acreditan el error de valoración denunciado en el recurso. Sus conclusiones no son terminantes ni irrefutables y constituyen un elemento probatorio más que ha sido valorado de forma conjunta con el resto del acervo probatorio.

Probablemente los argumentos del recurso tendrían mejor acomodo en el motivo de casación fundada en la vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 849.1 de la LECrim) pero tampoco por esta vía el recurso puede ser acogido.

No es función de este tribunal elegir la hipótesis de exclusión formulada por la defensa frente a la valoración probatoria del tribunal de instancia, sino determinar si el proceso inductivo seguido por el tribunal de instancia ha sido razonable o si, por el contrario, ha sido arbitrario, irracional o contrario a las reglas de experiencia y en este caso el pronunciamiento del tribunal de instancia se basa en una valoración coherente y racional de la prueba.

La condena ha tenido como referente fundamental una amplia prueba testifical que ha ofrecido numerosos detalles de los distintos hechos enjuiciados y que para su correcta comprensión debe ser valorada de forma conjunta, como lo ha hecho el tribunal.

Ciertamente los hechos objeto de condena tienen como referente probatorio fundamental las declaraciones de las víctimas, pero estas declaraciones han aportado datos no sólo de los hechos sufridos por cada una de ellas, sino por los sufridos por las demás y, además, han sido objeto de corroboración por otras pruebas documentales, periciales y testificales e incluso por las contradicciones del propio acusado, que reconoció una de las agresiones sexuales, retractándose posteriormente en el acto del juicio. Los distintos testigos han referido extremos puntuales de singular interés, los documentos médicos también han aportado datos de relevancia sobre los momentos iniciales y los informes periciales, aunque han introducido elementos de discrepancia o duda sobre las declaraciones de las víctimas también han aportado datos puntuales que han permitido una valoración global de todos los testimonios.

Resulta de singular relevancia el que los distintos hechos ocurrieran en el entorno privado del domicilio familiar y que parte de los hechos se realizaran contra dos niñas de corta edad, por lo que la inmediación en la recepción de los testimonios, que sólo posee el tribunal de instancia, es determinante, como también lo son los distintos elementos de corroboración que, aun siendo parciales, han permitido una reconstrucción de conjunto de todos los hechos. Ese conjunto probatorio ha permitido al tribunal atribuir plena credibilidad a las declaraciones de las víctimas sobre todos y cada uno de los hechos denunciados y nada cabe objetar a esa inferencia.

No es necesario reiterar los elementos de prueba que han conducido a la condena del recurrente por cuanto el cauce casacional elegido no obliga a la valoración de conjunto de todo el bagaje probatorio, pero debe insistirse en que la apreciación de la prueba no puede consistir, como pretende el recurrente, en tomar elementos aislados que se entienden favorables y excluir aquéllos que se consideran desfavorables. En la sentencia de instancia se ha realizado una valoración conjunta que no cabe calificar de irracional o arbitraria. La condena se asienta en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada, razón por la que el recurso debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO

Se condena al recurrente al pago de las costas procesales causadas por este recurso, conforme a lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de Rogelio contra la sentencia número 48/2018, de 7 de febrero de 2018, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, en el Rollo de Sala 427/2015.

Condenamos al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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