STS 99/2018, 20 de Noviembre de 2018

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

"ÚNICO: Como tales expresamente declaramos probados que el Guardia civil D. Calixto, destinado en el Puesto de Carbonero el Mayor, de la comandancia de la Guardia Civil de Segovia, no se incorporó el día 3 de enero de 2016 a su destino para desempeñar el servicio de seguridad ciudadana, que tenía nombrado mediante papeleta NUM000, debiendo iniciar el servicio a las 06.00 horas hasta las 14.00 horas. Su compañero de pareja, la Guardia civil Dña. María Virtudes, intentó localizarlo llamando a su teléfono móvil, que no contestaba y aproximándose al pabellón que el Guardia Calixto ocupaba en el Acuartelamiento, llamando a su puerta en repetidas ocasiones y verificando si su vehículo se encontraba estacionado en el Acuartelamiento o en sus inmediaciones, resultando todas las gestiones infructuosas. Esta Guardia comunicó al Comandante de Puesto la ausencia de su compañero quien tuvo que cancelar el servicio. ordenándole a la Guardia Civil Dña. María Virtudes, que pasase a desempeñar un servicio de atención al ciudadano y que intentase localizar al Guardia Civil Calixto.

A lo largo de esa jornada desde el Puesto de Carbonero el Mayor se intentó localizar al Guardia Civil Calixto llamándolo reiteradamente a su teléfono particular de contacto, sin que fuese posible contactar con él. A las 17.27 horas, el Guardia Civil Calixto llamó al Puesto de Carbonero el Mayor y, manifestó al Sargento Comandante de Puesto que creía que tenía servicio el día 4 de enero, informándole el Sargento que no era así, que su servicio era para el día 3 de enero y que había dado cuenta al Capitán Jefe de la Compañía de la no presentación al servicio, ante lo que el Guardia Calixto contestó "que entonces no, que no tenía batería en el móvil ni donde conectarlo, que se encontraba mal y que el lunes día 4 de enero iría al médico para que le extendiese un parte de baja".

El Comandante de Puesto le ordenó que en el caso de ser dado de baja para el servicio remitiese dicho parte en (sic) la dependencia de la Guardia Civil más cercana a su ubicación para tramitación a su Unidad a la mayor brevedad posible, anulando además el servicio que tenía nombrado para el Guardia civil Calixto a realizar en la noche del 3 al 4 de enero de 2016.

Como consecuencia de la no presentación del Guardia Civil Calixto el Comandante de Puesto de Carbonero el Mayor, tuvo que modificar los servicios señalados y suprimir permisos de descanso de algunos de los componentes del Puesto.

El día 4 de enero, en el Puesto de Carbonero el Mayor no se recibió ninguna documentación relativa a una posible baja para el servicio referente al Guardia Civil Calixto, por lo que se intentó localizar al Guardia telefónicamente, sin poder contactar con éste al encontrarse su teléfono fuera de servicio o no contestar las llamadas, situación que se mantuvo en los días 5 y 6 de enero, por lo que desde el Puesto de Carbonero el Mayor se contactó con el Puesto de la Guardia Civil de Cortegada para que intentasen localizar al Guardia Civil Calixto. El día 7 de enero una patrulla del Puesto de Ribadavia localizó al Guardia Civil Calixto en el domicilio paterno en la localidad de Arnoia (Ourense), manifestando el Guardia que se encontraba de baja médica para el servicio y que tenía previsto darse de alta el día 9 del mismo mes, y desplazarse el día 8 de enero al Puesto de Cortegada para entregar el correspondiente parte de baja médica.

El día 8 de enero el Guardia Civil Calixto no se presentó en el Puesto de Cortegada ni remitió ninguna documentación a su destino. Sobre las 17,30 horas llamó al Puesto de Carbonero el Mayor y comunicó al Sargento comandante de Puesto que se encontraba de camino al Acuartelamiento, que estaba de baja médica y que tenía alta para el día siguiente, explicando al Comandante de Puesto que los partes de baja y de alta se los había olvidado en el domicilio paterno de Ourense.

El día 8 de enero de 2016, sobre las 19.45 horas, el Sargento Comandante de Puesto visualizó como el Guardia civil Calixto junto con su pareja, accedió al Acuartelamiento de Carbonero el Mayor y se dirigió al pabellón que tenía adjudicado en el mismo.

El Guardia civil Calixto no presentó ninguna documentación médica referente a su no presentación en su destino, en las fechas de 3 a 9 de enero de 2016, por lo que su superior jerárquico lo llamó el día 10 de enero para que se personase en las dependencias oficiales y sobre las 13.45 horas, le requirió por escrito para que presentase la documentación pertinente en la que se acreditase su situación médica.

El Guardia Civil D. Calixto, disfrutó de un permiso oficial desde el día 13 de enero de 2016 y continuó sin presentar ninguna documentación médica, por lo que se le incoó, en fecha 19 de febrero de 2016, un expediente sancionador por falta grave, en concreto el número NUM001. El 24 de febrero de 2016, se notificó al Guardia Civil D. Calixto, la orden de inicio del expediente disciplinario nº NUM001, informándose de los derechos que le asisten en el seno de dicho expediente sancionador.

En fecha 10 de marzo de 2016 el Guardia Civil D. Calixto prestó declaración en el seno del expediente sancionador por falta grave ante el instructor y secretario del mismo y explicó que la documentación médica referente a su baja la había entregado en el servicio médico de la Comandancia de Segovia el mismo día de la declaración, presentando la copia de los originales (ejemplar para el interesado), explicando que los originales los había presentado el día 8 de enero en la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense.

La única documentación médica aportada por el Guardia Civil Calixto, fue la presentada en el Servicio Médico de la Comandancia de la Guardia Civil de Segovia, que tenía alteradas las fechas de baja y alta, pudiendo apreciarse que donde figuraban las fechas "13-1-16" y "14-1-16", se habían superpuesto "03-1-16" y "09-1-16" como las fechas de baja y alta".

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Guardia Civil D. Calixto, como autor responsable de un delito consumado de "inutilización voluntaria y simulación para eximirse del servicio", previsto y penado en el artículo 59 del Código Penal Militar de 2015, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo inculpado y acusado en la Causa nº 42/01/17, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al Guardia Civil D. Calixto, de los delitos de "abandono de destino" y "deslealtad", de los que venía siendo acusado".

Notificada que fue la sentencia a las partes, la letrada D.ª Laura Tasende Cancela, en representación del recurrente, mediante escrito presentado el 13 de marzo del presente año, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 19 de abril siguiente, del tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta sala, el procurador D. Santos Carrasco Gómez, en la representación causídica de dicho guardia civil, formalizó con fecha 27 de julio del presente año, el anunciado recurso, que fundamento en los siguientes motivos:

"Primero.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, al no existir prueba suficiente e idónea que acredite la comisión de un delito de inutilización voluntaria y simulación de enfermedad para eximirse del servicio, previsto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segundo.- Por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 59 del Código Penal Militar de 2015, para subsumir los hechos que se declaran probados en la sentencia, con infracción de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 14 de octubre, debiendo haber sido calificados los hechos como constitutivos de un delito previsto en el art. 117 del Código Penal Militar de 1985 por su vigencia en el momento de los hechos y resultar más favorable al reo".

Dado traslado del recurso al fiscal togado, en escrito presentado el 11 de septiembre de 2018 evacuó el traslado conferido, solicitando a la sala que se dicte sentencia por la que se acuerde la desestimación el recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la resolución recurrida.

Mediante providencia de fecha 11 de octubre siguiente, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 24 de octubre a las 12 horas; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El magistrado ponente dictó la presente sentencia con fecha 8 de noviembre de 2018.

El presente recurso de casación viene planteado por la representación letrada del condenado guardia civil D. Calixto, invocando dos motivos casacionales: el primero de ellos lo articula el recurrente al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y se centra en tratar de demostrar que el juicio valorativo del tribunal de instancia se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano siendo, por tanto, la sentencia resultante irracional, errónea o arbitraria; el segundo motivo, que se presenta con carácter subsidiario, se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que debemos centrarnos solo en responder a estas dos quejas del único recurso formulado.

Antes hemos de recordar que la jurisprudencia de este tribunal, de manera constante y reiterada, se pronuncia en el sentido de que la naturaleza del recurso de casación exige la observancia de los requisitos formales que la ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un exceso de rigorismo formalista, sino una exigencia por su carácter de recurso extraordinario, solo viable, en consecuencia, por los motivos legalmente tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, bien sea en sus aspectos formales como en los sustantivos, que haya realizado la sentencia de instancia y que encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, salvo algunas excepciones entre las que se encuentra la denuncia de infracción de las reglas de la sana crítica, o que la apreciación de la prueba se ha realizado de modo arbitrario, irrazonable o que lleva a resultados inverosímiles.

No es, por ello, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo análisis de la cuestión objeto de debate desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que tan solo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el tribunal de instancia, ventila el caso concreto controvertido.

Como hemos dicho, el primer motivo de casación lo articula el recurrente al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, después de transcribir gran parte de los hechos probados de la sentencia, nos recuerda la doctrina jurisprudencial aplicable al derecho a la presunción de inocencia y, como acertadamente pone de manifiesto el ministerio fiscal, reconoce de modo explícito que, en este caso, no existe vacío probatorio que de concurrir permitiera afirmar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues el recurrente admite "que se ha practicado prueba, e incluso puede decirse que con gran amplitud, pero el Tribunal infiere la existencia de simulación de enfermedad por parte del acusado para eludir la prestación del servicio que tenía asignado esencialmente del testimonio del Sargento Apolonio, de que el Guardia Civil Calixto no aportara los partes médicos de baja y alta de forma inmediata cuando fue requerido para ello, de la declaración del médico Dr. D. Belarmino, y de dos pruebas documentales: los referidos partes de baja y alta médica, que considera manipulados, y la certificación de la Compañía de seguros SegurCaixa Adeslas en la que expresa que no consta en su registro de asistencia médica del asegurado D. Calixto ninguna consulta pasada con el doctor D. Belarmino en el mes de enero de 2016".

El recurrente entiende que: "La declaración del testigo Sargento de la Guardia Civil D. Apolonio ha sido, según la fundamentación de la Sentencia trascendental para acreditar la simulación de enfermedad porque, según declaró dicho testigo, cuando habló con el acusado por teléfono el día 3 de enero, éste le dijo que creía que tenía su servicio el día siguiente 4 de enero, y al contestarle el Sargento que no, que era el día 3, que no se había presentado y que había dado cuenta de ello a sus superiores, el Guardia le dijo "que entonces no, que no tenía batería en el móvil, ni cómo conectarlo, que se encuentra mal, que hoy es domingo, que el lunes 4 de enero irá al médico para que le extiendan un parte de baja"".

De acuerdo con el ministerio fiscal, la sala entiende que el presente motivo lo que esconde no es otra cosa que el propósito de sustituir el criterio valorativo del Tribunal de instancia, por el suyo de parte interesada, mediante una revaloración del acervo probatorio, lo cual como es sabido resulta inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose el control casacional a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia.

Venimos reiterando en nuestra doctrina jurisprudencial que "La valoración de la prueba testifical depende en gran medida de su percepción directa, por lo que determinar si era o no creíble es una tarea que corresponde -como hemos indicado- al Tribunal de instancia, en razón a la inmediación que existe entre la prueba y dicho Tribunal. Por ello, el criterio del Tribunal de instancia no puede ser sustituido por el del Tribunal de casación, salvo en lo que afecta a su estructura racional, es decir, en lo que supone que el Tribunal de instancia haya observado en su razonamiento al valorar las declaraciones testificales, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos" (por todas sentencia n.º 27/2015, de 5 de noviembre, n.º 70/2017, de 20 de junio y n.º 78/2017 de 14 de julio).

El recurrente finaliza su alegación considerando "que el Tribunal de instancia ha infringido los criterios de la lógica y de la experiencia en el proceso de valoración de la prueba, dado que las inferencias que deduce de las practicadas no excluyen otras conclusiones o alternativas más fundadas, por lo que la prueba en la que se asienta la declaración de culpabilidad y el nexo causal establecido resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia de Don Calixto".

Frente a tal alegación, la sala comparte el criterio expresado en el escrito de oposición por el fiscal togado y considera que el tribunal de instancia ha valorado y motivado sobradamente la abundante prueba lícita y de carácter incriminatorio, admitida por el recurrente, tanto en su fundamento de convicción como en el fundamento de derecho tercero y que consideramos, que su valoración es lógica y racional, y atiende a parámetros de lógica, de la sana crítica y de la común experiencia, así como que aplica correctamente el derecho esencial a la presunción de inocencia.

La versión que ofrece el recurrente sobre su comportamiento y conducta es la que en palabras del ministerio fiscal, cabe calificar como "nada racional o ilógica", ya que teniendo nombrado un servicio de seguridad ciudadana en Segovia, que se había de prestar de 6:00 a 14:00 horas del día 3 de enero, no llamara a sus mandos hasta las 17:56 horas (pasado ya el servicio) de ese mismo día. Sigue diciendo el ministerio fiscal que la primera justificación de su conducta varía desde que creía que el servicio era el lunes día 4 hasta que se encontraba enfermo e iría al médico el mismo lunes para que le extendiese un parte de baja. Pretende justificar que no atendió las llamadas telefónicas so pretexto de que estaba solo en casa de sus padres y no tenía el móvil operativo. Por otro lado, resulta también contradictorio que el informe del médico particular, al que el acusado manifestó (folio 340) haber acudido el 2 de enero (sábado) lleve fecha del día 3 (domingo). Y por otro lado, si, como dice, acudió el día 2 al médico, se supone que por encontrarse mal, nada le impedía llamar a sus jefes o compañeros, bien antes de llegar a la consulta, desde la misma, o a la salida. Igualmente insólito resulta el que un doctor particular (no de urgencias), le atienda en su consulta, un sábado por la tarde-noche o un domingo, así como que le extiende con fecha 14 de enero un informe de alta médica que ha de surtir efectos (de manera retroactiva) el día 9 de enero. Irracionalidad a la que se une el hecho extraño de que las fechas de baja y alta aparecen además alteradas. Lo que desde luego no resulta nada extraño y sí muy razonable es que tan anómalas atenciones médicas supuestamente prestadas no aparezcan registradas en ADESLAS, sociedad médica ésta para la que el facultativo que supuestamente atendió al acusado dice trabajar. Por último, también irracional resulta que el guardia civil, por descuido, se presentara en su Unidad sin el referido informe de baja médica, cuando éste tanta trascendencia había de tener para él.

Por consiguiente, volvemos a repetir que, como hemos dicho, la sala estima que el tribunal de instancia ha valorado y motivado sobradamente la abundante prueba lícita y de carácter incriminatorio, que refiere, tanto en su fundamento de convicción como en el fundamento de derecho tercero y que consideramos, que su valoración es lógica y racional, atiende a parámetros de lógica de la sana crítica y de la común experiencia, así como que aplica correctamente el derecho esencial a la presunción de inocencia, por lo que este primer motivo es desestimado.

El segundo motivo se articula al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 59 del Código Penal Militar de 2015 para subsumir los hechos que se declaran probados en la sentencia, con infracción de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 14 de octubre, debiendo haber sido calificados los hechos como constitutivos de un delito previsto en el art. 117 del Código Penal Militar de 1985 por su vigencia en el momento de los hechos y resultar más favorable al reo, advirtiendo el recurrente que es un motivo subsidiario del anterior.

Ni el ministerio fiscal, ni el defensor del guardia civil Calixto han planteado ante el tribunal de instancia que los hechos debían tipificarse como constitutivos de un delito de deslealtad del art. 117 del Código Penal Militar de 1985. Esta es una pretensión, por tanto, que aflora en este recurso extraordinario ex novo y, por ende, per saltum; vulnerando así las reglas básicas del recurso de casación al introducir una cuestión nueva que no fue contemplada por la sala sentenciadora y que, por consiguiente, no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la viabilidad del alegato. Esta sala viene afirmando con reiteración, que el planteamiento de cuestiones nuevas debe dar lugar, con carácter general, a la inadmisión del motivo casacional en que se plantea y, en este trance casacional en que nos encontramos, debe dar lugar a la desestimación del mismo, dado que la actuación de la parte recurrente infringe los principios de contradicción, bilateralidad y buena fe procesal (por todas sentencia de esta sala, dictada en el recurso n.º 101-33/2010 de 27 de octubre de 2010).

El recurrente nos recuerda que "el fiscal calificó los hechos objeto de acusación como delito de abandono de destino del art. 119 del Código Penal Militar de 1985, y como otro delito de deslealtad del art. 55 del Código Penal Militar aprobado por la L.O 4/2015, de 14 de octubre, que se publicó en el BOE de 15 de octubre de 2015 y entró en vigor tres meses después, lo que quiere decir que en la fecha de los hechos cuya comisión se atribuye al guardia civil Calixto, el texto vigente y aplicable era el Código Penal de 1985" "...Ello no obstante, la Disposición Transitoria Primera del nuevo Código punitivo de 2015, prevé la posibilidad de que se apliquen las disposiciones contenidas en el mismo cuando resulten más favorables para el reo, teniendo en cuenta que para la determinación de cuál sea la ley más favorable se ha de tener en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código, hecho éste último que advirtió en el acto de la vista la Presidencia de la Sala, manteniendo el Ministerio Fiscal la calificación de los hechos en atención a dos Códigos Penales diferentes".

También nos recuerda que "El tribunal ha calificado los hechos cuya autoría atribuye al ahora recurrente como constitutivos del delito previsto en el art. 59 del Código Penal de 2015 del que no fue acusado, entendiendo que ello no produce vulneración del principio acusatorio porque el guardia civil Calixto conoció con antelación los hechos imputados y ha podido articular su defensa conforme a los mismos, razonamiento que no discute esta parte".

El tribunal sentenciador, por consiguiente, ha considerado que la conducta enjuiciada constituye un solo ilícito penal y no dos, como solicitaba el ministerio fiscal, y ello porque, en beneficio del procesado, ha entendido que es más correcto analizar toda la conducta de una forma global. No olvidemos que los hechos que se declaran probados comienzan el día 3 de enero de 2016 y finalizan el 10 de marzo del mismo año.

Así mismo, continúa alegando en su recurso, que el tribunal ha calificado los hechos cuya autoría atribuye, al ahora recurrente, como constitutivos del delito previsto en el art. 59 del Código Penal de 2015 del que no fue acusado, entendiendo que ello no produce vulneración del principio acusatorio porque el guardia civil Calixto conoció con antelación los hechos imputados y ha podido articular su defensa conforme a los mismos, razonamiento que el propio recurrente admite y no discute. Lo que sí discute es que la conducta sea incardinada en el art. 59 del Código Penal de 2015, cuya redacción literal es la siguiente: "El militar que, para eximirse del servicio o del cumplimiento de sus deberes u obtener el cese o un cambio en la relación de servicio, se inutilizare o consistiere que otra persona le inutilice por mutilación, enfermedad o cualquier otro medio, simulare enfermedad o lesión, o empleare cualquier otro engaño, será castigado con la pena de cuatro meses a tres años de prisión".

El recurrente apoya su petición de que se declare que la sentencia recurrida ha infringido la ley penal sustantiva y que los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito previsto en el artículo 117 del Código Penal Militar de 1985, con aplicación de la pena prevista en su límite mínimo (tres meses y un día de prisión), señalando que esta sala en la sentencia número 61/2017, de 17 de mayo (recurso 34/2016) en un caso que, según el recurrente, guarda gran similitud con el presente, establecía que "el art. 59 del nuevo Código Penal Militar de 2015 contiene los mismos elementos del tipo previsto en el art.117 del Código predecesor de 1985, que sancionaba como autor de un delito de deslealtad al militar que se excusare de cumplir deberes militares produciéndose o simulando una enfermedad o lesión, o empleando cualquier otro engaño, conducta que ahora se encuentra tipificada en el art. 59 del nuevo Código Penal Militar de 2015".

Pues bien, ello no es así. El supuesto de la sentencia citada no es similar al presente. En aquel caso el oficial condenado fue absuelto del delito de abandono de destino, del art. 119 del Código Penal Militar del que también lo acusaba el ministerio fiscal, y condenado por un delito de deslealtad del art. 117 del mismo Código, a la pena de seis meses de prisión. Los hechos probados ocurrieron en el año 2014. La sentencia de casación citada señala que no es cierto que "La conducta imputada al recurrente ha sido despenalizada o destipificada en el nuevo Código Penal Militar.

El Capítulo que el vigente Código Penal Militar dedica a la deslealtad, integrado por un único artículo, ya no contiene un precepto que describa la figura delictiva recogida en el artículo 117 del derogado CPM. Pero, como correctamente señala el Ministerio Fiscal, en modo alguno quiere ello decir que se haya despenalizado tal conducta. Y es que en el propio Título IV del nuevo Código, el artículo 59 introduce un nuevo tipo que integra los artículos 117, 125 y 126 del Código Penal anterior, tipificando, como delito "contra los deberes de presencia y de prestación del servicio", el supuesto del militar que, para eximirse del servicio o del cumplimiento de sus deberes, simulare enfermedad o lesión, o empleare cualquier otro engaño.

Siendo así que el artículo 59 del nuevo Código contiene los mismos elementos del tipo previsto en el artículo 117 del Código predecesor es claro que no puede estimarse que la conducta enjuiciada haya quedado despenalizada.

Estando tipificada la conducta enjuiciada en ambos Códigos ( art. 117 CPM de 1985 y art. 59 CPM de 2015) debemos examinar el tratamiento penológico de uno y otro para determinar cuál es en este caso la ley penal más favorable para el recurrente.

En relación con esta cuestión el Tribunal de instancia precisa, con acierto, que es el Código Penal Militar de 1985, vigente en el momento de ocurrir los hechos el que debe considerarse ley penal más favorable toda vez que mientras que el artículo 59 (sic debe decir 117) del CPM de 1985 lleva aparejada una pena de tres meses y un día a seis meses, el artículo 59 del CPM de 2015 aparece sancionado con una pena de cuatro meses a tres años de prisión, pena claramente superior tanto en el mínimo como en el máximo".

No es un supuesto similar como hemos dicho. En la sentencia citada se condenaba por un delito de deslealtad del art. 117 del Código Penal Militar de 1985. En la presente se trata de una condena del Código Penal Militar de 2015 y como afirma con mucho acierto el ministerio fiscal: "No se comprende cómo puede afirmar la representación letrada del condenado que por el Tribunal no se haya aplicado a éste la ley más favorable, cuando (en contra de la petición del Fiscal, que apreciaba en el presente supuesto un concurso real entre los delitos de abandono de destino y el de simulación) le ha impuesto, y en una extensión moderada además, la pena correspondiente sólo al último de los tipos mencionados. A este respecto cabe añadir que la sentencia de la Sala Quinta del T.S. de 14 de junio de 2017, con cita de otra anterior de 17 de mayo del mismo año, expresa que el nuevo artículo 59 del CPM de 2015 integra los delitos de los artículos 117, 125 y 129 del derogado CPM de 1985, pero nada dice que se integre también el delito de abandono de destino del artículo 119 del mismo Código. Un delito éste que, como sabido, se ha venido castigando junto con el de deslealtad, dando buena prueba de ello las STS, Sala Quinta, de 20 de julio de 2010 y de 6 de noviembre de 2012".

Por otra parte, debemos recordar que el cauce casacional empleado es el de la infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige un escrupuloso respeto del relato fáctico, que consigna expresamente que: "la única documentación médica aportada por el guardia civil Calixto, fue la presentada en el servicio médico de la Comandancia de la Guardia Civil de Segovia". Por tanto, como acertadamente también nos dice en su escrito de oposición el ministerio fiscal, no es cierto que el artículo que aplica el tribunal de instancia, el 59 del Código Penal Militar de 2015, no estuviese vigente al tiempo de cometer el delito, porque la entrada en vigor del Código Penal se produjo el 16 de enero de 2016, y el delito consistente en "cometer cualquier otro engaño" con el propósito de eximirse de un servicio concreto o de sus deberes, se produjo el día 10 de marzo de 2016, fecha en la que el condenado prestó declaración en un expediente sancionador por falta grave ante el instructor y el secretario del mismo, y explicó que había entregado en el servicio médico de la Comandancia de Segovia la documentación médica ese mismo día.

En conclusión, razonado suficientemente en la sentencia condenatoria que no hay quiebra del principio acusatorio, ni se ha producido indefensión, la sala entiende que procede confirmar la sentencia recurrida que, como ha razonado también, se ha dictado en aplicación de la Disposición Transitoria Primera, en beneficio del condenado.

Por todo lo expuesto, la sala estima que procede confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, y desestimar este segundo motivo y con él todo el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O 4/1987 de 15 de julio.