ATS, 23 de Octubre de 2018

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2018:12063A
Número de Recurso2144/2018
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución23 de Octubre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/10/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2144/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: CAG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2144/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 23 de octubre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Vitoria/Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2017, en el procedimiento n.º 432/2017 seguido a instancia de D.ª Benita contra el Instituto Foral de Bienestar Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 13 de marzo de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 7 de mayo de 2018 se formalizó por D.ª Benita, en su propio nombre y representación, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta sala, por providencia de 5 de julio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión de la beneficiaria demandante que, habiendo solicitado el recargo por falta de medidas de seguridad para con determinadas prestaciones de IT calificadas de contingencia profesional, se ha resuelto por el INSS, proceder a la declaración de recargo del 30% pero con efectos económicos de 26 de mayo de 2015, por cuanto la trabajadora ha iniciado el procedimiento a su instancia, con fecha de solicitud de 26 de agosto de 2015, concediéndole unos efectos económicos retroactivos de tres mensualidades en atención al art. 43 de la LGSS, actual 53. Recurrida en suplicación, la Sala confirma la resolución de instancia. Razona que al objeto de determinar la fecha de inicio del pago del recargo, en lo que concierne a la aplicación del art. 53 de la LGSS, tal pago tiene su inicio desde tres meses antes al de solicitarse tal expediente administrativo de recargo, en su caso a petición de la trabajadora, o ya lo fuere indirectamente a través de la Inspección de Trabajo, sin que proceda su pago respecto de periodos anteriores de devengo, como han aceptado, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016 (rec 3770/15), 15, 16, 20 y 27 de septiembre de 2015 ( recursos 3272, 1411, 3346 y 1671/15). Todas ellas fijan la fecha de solicitud como la de efectos económicos (los meses previos) con criterio general.

La parte actora interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina solicitando que se estime la demanda inicial declarando que el recargo de todas las pretensiones de Seguridad Social derivadas de las bajas médicas de fechas 16 de noviembre de 2007 y 14 de enero de 2009 tenga efectos desde el 16 de noviembre 2007. Aporta dos sentencias como contradictorias.

SEGUNDO

La sentencia alegada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de mayo de 2017 (rec 5420/16), no es idónea pues no era firme al tiempo de interponer el actual recurso de casación para la unificación de la doctrina, ya que estaba recurrida ante este Tribunal Supremo con el nº de recurso de unificación de doctrina 2982/2017.

En efecto, según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso. Esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la regulación anterior que esa exigencia legal implicaba que las sentencias de contraste habían de tener la condición de firmes ( sentencias de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007, 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008, R. 4768/2006, 493/2007, 791/2007, 10 de febrero de 2009 R. 792/2008, y 12 de julio de 2011, R. 2482/2010). La conformidad a la Constitución de ese requisito exigido por la jurisprudencia bajo la anterior LPL, cuya finalidad era comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía, fue declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre).

TERCERO

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 2 de febrero de 2016 (rec 81/2016), revoca parcialmente la resolución de instancia, imponiendo un recargo del 35% en lugar del 50%. El Juzgado estimó íntegramente la demanda de la trabajadora, que pedía el reconocimiento de un recargo por falta de medidas de seguridad, en su grado máximo del 50%, por cuanto entendió que la empresa, aplicando la cosa juzgada positiva respecto de las resoluciones que habían declarado la contingencia profesional en situaciones de IT e incapacidad permanente total, no había acreditado la adopción de medidas adecuadas para evitar la producción de la enfermedad considerada de contingencia profesional. La Sala acoge en parte el recurso de la empresa y llega a una posición media inferior de imposición del recargo en un 35%.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

Las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir los hechos, los fundamentos y las pretensiones ejercitadas. En particular, en la sentencia recurrida se debate la fecha de efectos económicos del recargo de prestaciones, cuestión que no se plantea en la sentencia referencial, en donde lo que se discute es el porcentaje del recargo imponible.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 5 de julio de 2018, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Benita en su propio nombre y representación de contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 13 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 383/2018, interpuesto por D.ª Benita, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Vitoria/Vitoria-Gasteiz de fecha 6 de noviembre de 2017, en el procedimiento n.º 432/2017 seguido a instancia de D.ª Benita contra el Instituto Foral de Bienestar Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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