ATS, 6 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2018:12042A |
| Número de Recurso | 329/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 329/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 329/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 6 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2017, en el procedimiento n.º 148/2016 seguido a instancia de D. Maximino contra Autoridad Portuaria de Marín y Ría de Pontevedra, sobre reconocimiento de derechos, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 30 de octubre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de diciembre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª María Luz García Vigo en nombre y representación de D. Maximino, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 13 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia impugnada -de la Sala de lo Social de Galicia de 30 de octubre de 2017 (R. 2436/2017)- confirma la dictada en la instancia, desestimatoria de la demanda en la que la parte actora solicita que se deje sin efecto el requerimiento de la empleadora, relativo a la recuperación del déficit de jornada.
Consta que el actor viene prestando servicios para la autoridad portuaria de Marín y Ría de Pontevedra desde el 17 de enero de 1983 con la categoría profesional de administrativo general, resulta de aplicación a la relación laboral el II Convenio colectivo de puertos del Estado y autoridades portuarias.
La demandada requirió al actor el 27 de noviembre de 2015 a fin de que recuperara el déficit de horas de trabajo acumulado, que a 31 de octubre de 2015 era de 55,10 horas, recordando que también tenía que recuperar el déficit horario acumulado en el año 2010, de 36,07 horas.
La cuestión que se planteaba es si el disfrute de días de asuntos propios como permiso retribuido era o no recuperable y, por tanto, si debían tenerse en cuenta -o no- tales días a efectos del cómputo de la jornada anual.
La sala señala que el art. 24 del Convenio, que regula los permisos retribuidos, incluye entre ellos seis días por asuntos particulares, que podrán distribuirse a conveniencia del trabajador, previa autorización.
Y a partir de ahí, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial y la normativa comunitaria, concluye que los permisos retribuidos no pueden computarse como tiempo de trabajo efectivo a efectos del cálculo de la jornada máxima anual y son, por ello, recuperables.
Recurre en casación unificadora el actor insistiendo en que los días de permiso por asuntos particulares deben computar como jornada efectivamente trabajado a efectos del cumplimiento de la jornada anual, por no tener carácter recuperable.
En interposición cita tres sentencias de contraste, a pesar de que la cuestión debatida es única.
De acuerdo con el art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sólo podrá invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, que deberá elegirse necesariamente de entre las designadas en el escrito de preparación. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene así a recoger el criterio sostenido por esta Sala IV al amparo de la normativa anterior [criterio que se inició en STS 18 de diciembre de 2013 (R. 2566/2012) y se siguió por otras muchas posteriores estando vigente la Ley de Procedimiento Laboral], según la cual la alegación de sentencias contradictorias en número decidido por la sola voluntad de la parte es contraria a los principios en que se sustenta el proceso laboral, y en particular, al principio de celeridad. Este criterio se ha mantenido tras la entrada en vigor del art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en STS 18 de diciembre de 2013 (R. 2566/2012) y 18 de diciembre de 2014 (2810/2012), y AATS 30 de enero de 2013 (R. 1987/2012), 05/03/2013 (R. 888/2012), 11 de septiembre de 2013 (R. 429/2013), 6 de marzo de 2014 (R. 1376/2013), 9 de abril de 2014 (R. 1603/2013), 10 de abril de 2014 (R.1852/2013) y entre otros.
Además, el Tribunal Constitucional en su sentencia 89/1998, 21/04/1998, declaró que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución, doctrina que reiteró en las SSTC 68/2000, 13 de marzo de 2000; y 226/2002, 9 de diciembre de 2002.
Ahora bien, en escrito de 5 de enero de 2018 el actor renuncia a la invocación como sentencia de contraste de la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de noviembre de 2009 (R. 1814/2009). Pero es que, además, tal sentencia no es idónea a efectos de la contradicción, ya que fue anulada por esta sala en sentencia de 7 de diciembre de 2010 (Rcud. 4415/2009). La falta de eficacia de las sentencias casadas a este respecto ha sido establecida de manera reiterada por numerosas resoluciones de esta sala; así, AATS 16/05/2007 (R. 2249/2006) y 10 de octubre de 2013 (R. 32/2013), SSTS 29 de junio de 2006 (R. 3157/2004), 17 de enero de 2007 (R. 2198/2004), 8 de mayo de 2009 (R. 1733/2008) y 4 de mayo de 2010 (R. 2407/2008) y las que en ellas se citan, lo cual, como señala la primera de esas resoluciones (con cita en particular de la STS 19 de julio de 1999, R. 3349/1998), es totalmente razonable y acertado pues al ser casada por el Tribunal Supremo una sentencia dictada por un órgano judicial inferior, ésta queda anulada y pierde todo valor y eficacia (siendo sustituida por la que con respecto a tal asunto pronuncie el Tribunal Supremo). Por tanto, la alegación de una sentencia de contraste de estas características no cumple los requisitos del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues no puede producirse ninguna contradicción en la doctrina cuando falta uno de los términos de comparación, que es el objeto que cumple la sentencia referencial en este caso inexistente.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).
Cita como primera sentencia referencial la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de julio de 2008 (R. 2661/2008). En ese caso, por los representantes de la Sección Sindical de la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores -FSP-UGT- se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid en la que se solicitaba que se declarara el derecho de los trabajadores que prestan servicios para el organismo autónomo Boletín Oficial del Estado -en adelante, BOE- a disfrutar de dos días adicionales de libre disposición, sobre los ya estipulados en los apartados f y g del vigente Convenio del BOE, al cumplir el sexto trienio, incrementándose tal permiso en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo. La aplicación al personal laboral del BOE del permiso por asuntos particulares, que el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) establece en su artículo 48.1.k y 48.2, había sido objeto de tratamiento en distintas reuniones mantenidas por la Dirección de organismo y los representantes de la mesa negociadora del Convenio, no llegándose a ningún acuerdo.
La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones de caducidad -al considerar que no se ha ejercitado acción de modificación de condiciones de trabajo- de falta de acción y de falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Social que conoce del asunto, desestima la demanda por entender que no es de aplicación lo establecido en el artículo 48.2 del EBEP al no prever dicha norma su aplicación directa al personal laboral y no reconocer el Convenio de empresa el derecho al disfrute de los días adicionales de libre disposición.
Dicho pronunciamiento resulta revocado en suplicación por la sentencia ahora citada de contraste. En el recurso de suplicación la demandante denuncia exclusivamente infracción de los artículos 48 y 51 del EBEP. La sala razona que el derecho al disfrute de los días adicionales de libre disposición es aplicable directamente al personal laboral, en virtud de lo establecido en el artículo 51 del EBEP cuya redacción literal es la siguiente: "para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este capítulo y en la legislación laboral correspondiente". Esta referencia a la legislación laboral supone que no sea necesaria la modificación de la norma convencional para que pueda serle reconocido el derecho en cuestión a los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación.
De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, puesto que son distintas las normas interpretadas y aplicadas en cada caso, así como las cuestiones debatidas. Así, en el caso de contraste se debate si es directamente aplicable a los trabajadores del BOE el artículo 48 del EBEP, que regula el permiso por asuntos particulares o si es necesaria, a tales efectos, la modificación del convenio de la entidad demandada. Sin embargo, en el supuesto de autos se debate si los seis días de asuntos particulares contemplados en el II Convenio colectivo de puertos del Estado y autoridades portuarias son o no recuperables y si, en consecuencia, pueden considerarse tiempo efectivo de trabajo a efectos del cálculo de la jornada máxima anual.
Para mejor garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente y a pesar de resultar improcedente la cita de más de una sentencia por motivo de recurso, como más arriba se ha indicado, se analizará la contradicción también con respecto a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2012 (R. 269/2011), recaída en proceso de conflicto colectivo en el que se solicita por los sindicatos actores que se declare que los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la comunidad autónoma de Cataluña tienen derecho a que los días de permiso retribuido de libre disposición computen como jornada efectivamente trabajada a los efectos del cumplimiento de la hornada máxima anual.
La sala comienza por recordar la doctrina previa, según la cual los permisos por asuntos propios no son tiempo de trabajo efectivo, son recuperables y no computables a efectos de la jornada máxima anual. Ahora bien, se entiende que dicha doctrina no es trasladable al caso enjuiciado, pues ha de estarse a la interpretación sistemática de la previsión convencional, conforme a la cual los dos días de libre disposición son un permiso retribuido y deben ser computados como jornada efectiva de trabajo. Y todo ello porque en caso de haber pretendido los negociadores que los días de libre disposición fueran recuperables los habrían incluido entre los "permisos no retribuidos" contemplados en el art. 31 del convenio, y no en el art. 30 bajo el epígrafe de "permisos y licencias".
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues resuelven sobre Convenios Colectivos distintos, correspondientes a sectores diferentes y que regulan los permisos de asuntos propios y la jornada también de forma diversa. Así, en la sentencia recurrida la empresa no considera los días de permiso por asuntos particulares como de trabajo efectivo, a efectos del cómputo de la jornada anual. Y los términos del convenio colectivo de puertos del Estado y autoridades portuarias son claros, valorando la sala que la propia definición y calificación de dicho disfrute como permiso retribuido permite entender que se trata de un periodo de tiempo en el que no se va a prestar trabajo de forma efectiva. Por otra parte, resulta de aplicación el RD ley 20/2011 en el que se fija una jornada semanal en el sector público no inferior a las 37 horas y media semanales.
Mientras que en el supuesto de contraste resulta de aplicación el convenio colectivo de transporte de enfermos y accidentados de la comunidad autónoma de Cataluña, que contempla en su artículo 30 los dos días de libre disposición como permiso retribuido, siendo que si las partes negociadoras del convenio hubiera querido pactar que el permiso de seis días era recuperable, debían haberlo incluido entre los "permisos no retribuidos". En consecuencia, se declara que dicho permiso de dos días con ausencia del trabajo y con derecho a remuneración, debe computar como jornada efectivamente trabajada.
Además, en este caso la práctica empresarial venía admitiendo de firma pacífica el carácter no recuperable de esos dos días, dato que no consta en la sentencia recurrida.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María Luz García Vigo, en nombre y representación de D. Maximino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 30 de octubre de 2017, en el recurso de suplicación número 2436/2017, interpuesto por D. Maximino, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Pontevedra de fecha 28 de marzo de 2017, en el procedimiento n.º 148/2016 seguido a instancia de D. Maximino contra Autoridad Portuaria de Marín y Ría de Pontevedra, sobre reconocimiento de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
