ATS, 2 de Octubre de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:11969A |
| Número de Recurso | 1466/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/10/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1466/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1466/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 2 de octubre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 45/17 seguido a instancia de D.ª Candida y como coadyuvante la Federación de Servicios de CCOO contra Opalo Hotels SLU, Hoteles Turísticos Unidos SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, que estimaba en parte y en su petición subsidiaria la demanda formulada por D.ª Candida y Federación de Servicios de CCOO.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 27 de diciembre de 2017, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando en parte la demanda.
Por escrito de fecha 27 de febrero de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Eugenia Menéndez Blanco en nombre y representación de Opalo Hotels, SLU y Hoteles Turísticos Unidos SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de julio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, en el caso, el Juzgado consideró improcedente el despido disciplinario de la demandante, presidenta del comité de empresa. En la carta de despido se le imputaba haber realizado una denuncia falsa contra el gerente de la empresa, lo que el Juzgado considera que no está constatado, pues el hecho de que se absolviese al gerente en vía penal no hace ver que la denuncia formulada fuese falsa. La demandante recurre, pretendiendo la nulidad de tal despido y una indemnización reparadora de la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la libertad sindical, que entiende cercenados con tal despido. La sentencia ahora recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de diciembre de 2017 estima en parte el recurso calificando el despido como nulo e imponiendo la indemnización en la cuantía mínima de lo previsto para las faltas muy graves en la LISOS. La nulidad la deriva de que, siendo un hecho concreto el imputado y que, de ser cierto, objetivamente justificaría un despido, la propia condición de representante de los trabajadores de la demandante y la constatada y clara situación conflictiva de sus relaciones con la empresa son indicios de aquella vulneración de la garantía de indemnidad que alega, sin que se pueda considerar probada la existencia de denuncia falsa por aquella absolución del gerente, por lo que la demandada ha de pechar con las consecuencias de la falta de prueba de este hecho. Recuerda los criterios de la jurisprudencia para cuantificar aquella indemnización, cifrando la misma en la cantidad de 6.251 euros.
Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la concurrencia de causa disciplinaria para proceder al despido por transgresión de la buena contractual por imputación de hechos que de ser ciertos serían constitutivos de delito y divulgarlos públicamente, sin resultar los mismos probados, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 30 de enero de 2017 (rec. 6712/2016), que resuelve el recurso de suplicación deducido por la trabajadora frente al fallo de instancia que descartó la existencia de despido por vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical y/o libertad de expresión, y declaró procedente el despido. Ante la Sala de suplicación, la trabajadora limitó su recurso a la existencia de un despido improcedente, cifrando la conducta sancionada en el legítimo ejercicio de la libertad de expresión. Sin embargo, tal parecer no es compartido por la sentencia de referencia, y tras un profuso análisis del derecho fundamental a la libertad de expresión, concluye afirmando que nos encontramos ante un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones asumidas por la trabajadora al comprometer la imagen y crédito de la empresa imputándole conducta omisiva de represión y persecución, que era debida por su posición de garante frente a los mayores residentes. Por lo que, la decisión reactiva empresarial no buscó cercenar la libertad de expresión de la actora sino sancionar conducta profesional malintencionada que se vehiculizaba a través de manifestación en red social desleal [facebook], y malintencionada.
Ciertamente las sentencias sometidas a comparación versan sobre dos despidos disciplinarios basados en conductas relacionadas con el ejercicio de la libertad de expresión, todo ello en un marco de conflictividad entre las partes contendientes. Pero, más allá de la reiteradamente afirmada dificultad de unificar criterios en relación con la valoración de este tipo conductas, concurren algunas diferencias fácticas y probatorias entre ambos supuestos, que impiden la contradicción entre las sentencias comparadas, toda vez que la que realmente se cuestiona en el actual recurso es la incorrecta aplicación de los principios de proporcionalidad, gradualidad e individualización a la vista de las circunstancias concurrentes, que inspiran la regulación de la materia del despido disciplinario, con lo que en realidad se pretende que esta Sala valore de nuevo los hechos, calificando la conducta del trabajador y el consiguiente despido de que fue objeto. Al margen de que no es esa la finalidad del presente recurso extraordinario, tampoco concurre el presupuesto de la contradicción que permitiría a esta Sala pronunciarse sobre cuál es la doctrina correcta, ya que en cada caso se han enjuiciado hechos y circunstancias que no guardan la necesaria homogeneidad.
Así, y en síntesis, consta en la sentencia recurrida que la razón de decidir en aquel caso giró principalmente sobre el hecho de que no se acreditaron los hechos descritos en la carta de despido, que a juicio de la Sala ni siquiera se consignaron adecuadamente en la misiva extintiva, a lo que se anuda el hecho de que la propia recurrente admite que se efectúa el despido por haber procedido la trabajadora a ejercer el derecho a formular denuncia penal frente al director de explotación de la cadena hotelera, imputándole unas amenazas. Por el contrario en la sentencia referencia, la conducta sancionada tuvo como plataforma la cuenta de Facebook de la trabajadora, que crea y emite un comentario, que se difunde públicamente en la cuenta del sindicato al que se halla afiliada, en el que, después de divulgar su personal situación de conflicto con la empresa, le atribuye una grave conducta de consentir circunstancia de maltrato a mayores residentes, omitiendo reacción ante el mismo, encubriéndolos porque quienes infieren aquello están vinculados familiarmente con responsables del centro. Por lo tanto, en cada una de las sentencias comparadas se ha efectuado un análisis ponderado de la concreta situación que enjuicia, lo que conduce a pronunciamientos distintos.
Como pone de manifiesto la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2006 (rec. 5165/2004), "esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91-; 15/01/97 -rec. 3827/95-; 29/01/97 -rec. 3461/95-], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación; y esa dificultad persiste, como es lógico, en la extinción de los contratos por causas objetivas [ STS 06/04/00 -rec. 1270/99-; AATS 08/09/03 -rec. 3374/02- y 12/06/03 -rec. 3248/02-] ( SSTS 07/10/04 -rec. 4523/03-; y 28/10/04 -rec. 5529/03-). Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99)".
Ante la realidad antes indicada resultan inaceptables las muy elaboradas alegaciones de la mercantil recurrente en el sentido de entender que sí que concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, e imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Eugenia Menéndez Blanco, en nombre y representación de Opalo Hotels, SLU y Hoteles Turísticos Unidos SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 27 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2223/17, interpuesto por D.ª Candida, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Oviedo de fecha 27 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 45/17 seguido a instancia de D.ª Candida y como coadyuvante la Federación de Servicios de CCOO contra Opalo Hotels SLU, Hoteles Turísticos Unidos SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
