STS 896/2018, 9 de Octubre de 2018

El día 27 de junio de 2016 D. Jesús Manuel, en su calidad de Coordinador General de CISA, presentó demanda de impugnación por ilegalidad del VI Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que: "declaren nulos los contenidos y preceptos del convenio impugnado, que se relacionan y concretan en los fundamentos de la presente demanda, y que se refieren a los siguientes preceptos convencionales: artículo 24, artículo 53 y Disposición Adicional Segunda. Y se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio. Seguidamente, se recibió el pleito a prueba, practicándose las propuestas por las partes y, tras formular éstas sus conclusiones definitivas, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Con fecha 26 de julio de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la excepción de la Litispendencia en lo que se refiere a la declaración de nulidad del artículo 53 y Disposición Adicional Segunda del VI CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESAS DE ENSEÑANZA PRIVADA SOSTENIDAS TOTAL O PARCIALMENTE CON FONDOS PÚBLICOS; estimamos la excepción de cosa juzgada en relación a la solicitud de declaración de nulidad del artículo 24 del citado convenio, y sin entrar en el examen del fondo del asunto, en el procedimiento seguido a instancia de D. Jesús Manuel, en su calidad de Coordinador General de la CONFEDERACIÓN INDEPENDIENTE DE SINDICATOS DE ASTURIAS (C.I.S.A.), asistido de D. Luciano Muriel Hernández, Letrado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, actuando en nombre y representación de CISA, contra las representaciones integrantes de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo objeto de la presente impugnación, esto es: EDUCACIÓN Y GESTIÓN (EYG), CONFEDERACIÓN DE CENTROS DE ENSEÑANZA (CECE), FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CENTROS DE ENSEÑANZA DE ECONOMÍA SOCIAL (FED-ACES), ASOCIACIÓ PROFESIONAL SERVEIS EDUCATIUS DE CATALUNYA (APSEC),FEDERACIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DE ENSEÑANZA DEL ESTADO ESPAÑOL (FSIE), FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA DE LA UNIÓN SINDICAL OBRERA (FE-USO), FEDERACIÓN DE EMPLEADOS Y EMPLEADAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE UGT (FESP-UGT), FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA DE CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (FE-CCOO), FEDERACIÓN DE ENSINO DE LA CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG-ENSINO), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre IMPUGNACIÓN POR ILEGALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 24, 53 Y DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA DEL VI CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESAS DE ENSEÑANZA PRIVADA SOSTENIDAS TOTAL O PARCIALMENTE CON FONDOS PÚBLICOS, absolvemos a los demandados de todas las pretensiones frente a los mismos deducidas en demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º. La Confederación sindical CISA, fue constituida al amparo de la Ley 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, gozando de personalidad jurídica y plena capacidad de obrar conforme así lo dispone la citada Ley, tiene como fines, según sus Estatutos Sociales, la promoción y defensa de los intereses de los trabajadores/as de los sectores de los Sindicatos Confederados. (Descriptores 8 y 9). Como sindicato confederado tiene a OTECAS, quien representa según sus estatutos sociales, a los trabajadores y trabajadoras (profesores/as, cuidadores/as, personal complementario, personal de administración y servicio, etc.) de centros de enseñanza reglada que tengan algún nivel sostenido total o parcialmente con fondos públicos. (Descriptores 10 y 11). El sindicato OTECAS, se constituyó el 3-2-2001 y se incorporó a la CONFEDERACIÓN INDEPENDIENTE DE SINDICATOS DE ASTURIAS el 25-5- 2001.

2. - Por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de julio de 2013 se dispuso la inscripción en el Registro y la publicación del VI CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESAS DE ENSEÑANZA PRIVADA SOSTENIDAS TOTAL O PARCIALMENTE CON FONDOS PÚBLICOS (Código de Convenio n°99008725011994) (en adelante, el "Convenio Colectivo"), suscrito por las asociaciones empresariales EyG,CECE, FED-ACES, APSEC y lascentrales sindicales FSIE, FE-USO, FETE-UGT. Publicado en el BOE de 17 de agosto de 2013. (Descriptor 7). En el BOE de 21 de octubre de 2013 se publica la Resolución de 9 de octubre de 2013 de la Dirección General de Empleo por la que se corrigen errores en la Resolución de 30 de julio de 2013. (Documento 11 del expediente administrativo). En el BOE de 27 de enero de 2014, se publica la Resolución de 20 de enero de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se corrigen errores en las de 30 de julio y 9 de octubre de 2013, por las que se registra y publica el VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos. (Documento 14 del expediente administrativo). Por Resolución de la Dirección General de Empleo de 3 de marzo de 2014 se corrigen, a solicitud de la Comisión Paritaria, errores advertidos en el artículo 81 del texto del VI CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESAS DE ENSEÑANZA PRIVADA SOSTENIDAS TOTAL O PARCIALMENTE CON FONDOS PÚBLICOS. (BOE 11 de marzo de 2014) (Documento 17 del expediente administrativo)

3. - El Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos incluye, en su ámbito personal de aplicación, definido en el artículo 3, a todo el personal en régimen de contrato de trabajo, que preste sus servicios por cuenta ajena en y para una empresa educativa, cualquiera que sea la titularidad empresarial privada de la misma. La vigencia pactada se extiende desde su publicación hasta el 31-12-2019, si bien sus efectos económicos se retrotrajeron al 1-01-2009.

4. -Las tablas salariales de 2009 a 2012 se han ido publicando en el BOE, previa aprobación por la Comisión paritaria del VI Convenio. En 2016 ha habido un incremento de módulo. (Hecho conforme) La Administración para salarios y las cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social. (Hecho conforme)

5. - En fecha 5 de febrero de 2015 se dictó sentencia en el procedimiento 294/14, sobre impugnación de convenio, seguido ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional a instancia de la Federación Estatal de Enseñanza de Comisiones Obreras, contra,Educación y Gestión (EYG), Confederación de Centros de Enseñanza (CECE), Federación Española de Centros de Enseñanza de Economía Social (FED-ACES), Asociació Profesional Serveis Educatius de Catalunya (APSEC),Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza del Estado Español (FSIE), Federación de Enseñanza de la Unión Sindical Obrera (FE-USO), Federación de Empleados y Empleadas de dos Servicios Públicos de UGT (FESP-UGT), Federación de Ensino de la Confederación Intersindical Galega (CIG-ENSINO) y el Ministerio Fiscal. En dicho procedimiento, La FEDERACIÓN ESTATAL de ENSEÑANZA de COMISIONES OBRERAS ratificó su demanda de impugnación de convenio, mediante la cual pretendía la nulidad, por ilegalidad, de los preceptos siguientes: a. - El art. 18, por cuanto excede los límites, admitidos por el art. 15.1.a ET , para la formalización de contratos por obra o servicio determinado, aunque admitió que ya no hay asignaturas que no sean de oferta obligatoria, habiéndose recogido en el convenio, porque no había entrado en vigor la LOMCE, comprometiéndose a incluir la nueva regulación. - También, porque excluye de la comisión paritaria, a quien se atribuye la determinación de otras actividades susceptibles de cubrirse por esa modalidad contractual, a sindicatos legitimados para negociar el convenio colectivo. b. - El art. 23.1, porque atribuye al empresario la cobertura de vacantes, eludiendo las competencias del Consejo Escolar. c. - El art. 26 del convenio, porque atribuye al empresario, el modo de distribución de las actividades no lectivas, eludiendo también las competencias del Consejo Escolar y el Claustro de Profesores. d. - Los arts. 53.3, 62. Bis; 69 y DA 2ª del convenio, por cuanto excusan a las empresas del cumplimento de sus obligaciones salariales con sus trabajadores. e.- El art. 77, porque se trata propiamente de una comisión negociadora, de la que quedan excluidos los sindicatos legitimados, aunque acrediten representatividad. f. - La DT 6ª, porque se encomienda a la comisión funciones propiamente negociadoras. g. - La DT 8ª, por cuanto aplaza injustificadamente el abono de las retribuciones convenidas. h. - El número 1.1 del Anexo II del convenio, porque introduce una doble escala salarial, que pivota únicamente sobre la fecha de ingreso. La Sentencia estima parcialmente la demanda y anula por ilegalidad los apartados 1 y 3 del artículo 18 del VI convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, así como la encomienda a la Comisión paritaria de la identificación de trabajos y tareas susceptibles de contratarse mediante el contrato de obras servicio determinado regulado en dicho precepto. Anula asimismo el apartado 1.1 del Anexo II del referido Convenio, absolviendo a los demandados de los restantes pedimentos de la demanda. Por Auto de aclaración de 20 de febrero de 2015, estimamos el recurso de aclaración, promovido por la Federación de Sindicatos Independientes de la Enseñanza (FSIE), Federación de Enseñanza de la Unión Sindical Obrera (FEUSO), Federación de Trabajadores de la Enseñanza de la Unión General de Trabajadores (FETE-UGT), por lo que aclaramos y corregimos el fallo de la sentencia dictada el 5- 02-2015, proced. 194/2014, precisando que anulamos únicamente del Apartado 1.1 del Anexo II del Convenio la tabla que afecta a los profesores, maestros y técnicos contratados con posterioridad a la vigencia del convenio. La sentencia recoge: "(...)- Los demandantes impugnan los arts. 53.3, 62 bis, 69 y DA 2ª del VI Convenio, por cuanto eximen a las empresas del abono de las retribuciones salariales, pactadas en el convenio. El art. 53.3 del VI Convenio dice lo siguiente: "3. Años 2015 a 2019.- La Comisión Negociadora aprobará las tablas salariales correspondientes a estos años en función de lo establecido en sus respectivos Presupuestos Generales del Estado para cada año. El abono de estos salarios en la nómina del personal docente en pago delegado corresponde a la Administración educativa competente. En ningún caso las empresas titulares de los centros educativos asumirán el abono de estas cantidades correspondientes a este personal, no estando obligadas a ello. El pago del salario se efectuará por meses vencidos, dentro de los cinco primeros días del mes siguiente y dentro de la jornada laboral". El art. 62.bis del Convenio, que regula la paga extraordinaria por antigüedad del personal docente en pago delegado, dice: "Sin perjuicio del derecho establecido en el artículo anterior, el personal en régimen de pago delegado percibirá este salario directamente de las Administraciones educativas a través del pago delegado en función de las disponibilidades presupuestarias de los módulos de conciertos. Para facilitar el abono se estará a lo dispuesto en la disposición adicional octava, apartado 3.b), y disposición transitoria octava. El abono estará condicionado a que el mismo sea efectuado por la Administración educativa correspondiente Las empresas, por tanto, no abonarán cantidad alguna por este concepto. En todo caso, las resoluciones o instrucciones de la Administración competente o los acuerdos suscritos respetarán los derechos de los trabajadores que se hayan generado durante el periodo de aplazamiento". La DA 2ª del VI Convenio dice lo siguiente: "En los niveles concertados, la Administración educativa competente es responsable de cuantas obligaciones legales y salariales le correspondan, quedando condicionado su abono a que sea efectuado por ella. Las empresas por tanto, no abonarán cantidad alguna por dichas obligaciones y, en consecuencia no estarán obligadas a ello. Los trabajadores que consideren lesionados estos derechos, deberán reclamarlos ante las instancias pertinentes, dirigiéndose conjuntamente contra la Administración educativa correspondiente y contra el empresario". Los demandantes denuncian, que la exención de responsabilidad de los empresarios en el abono de las retribuciones pactadas vulnera lo dispuesto en el art. 37.1 CE , en relación con lo dispuesto en los arts. 4.2. f, 26, 29 y 82 ET y en el art. 117.5 y 6 LOE. El art. 117 LOE, que regula los módulos de concierto, dice lo siguiente: "1. La cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros privados concertados, para hacer efectiva la gratuidad de las enseñanzas objeto de concierto, se establecerá en los presupuestos de las Administraciones correspondientes. 2. A efectos de distribución de la cuantía global a que hace referencia el apartado anterior, el importe del módulo económico por unidad escolar se fijará anualmente en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas, no pudiendo en éstos ser inferior al que se establezca en los primeros en ninguna de las cantidades en que se diferencia el citado módulo de acuerdo con lo que se establece en el apartado siguiente. 3. En el módulo, cuya cuantía asegurará que la enseñanza se imparta en condiciones de gratuidad, se diferenciarán: a) Los salarios del personal docente, incluidas las cotizaciones por cuota patronal a la Seguridad Social que correspondan a los titulares de los centros. b) Las cantidades asignadas a otros gastos, que comprenderán las de personal de administración y servicios, las ordinarias de mantenimiento, conservación y funcionamiento, así como las cantidades que correspondan a la reposición de inversiones reales. Asimismo, podrán considerarse las derivadas del ejercicio de la función directiva no docente. En ningún caso, se computarán intereses del capital propio. Las citadas cantidades se fijarán con criterios análogos a los aplicados a los centros públicos. c) Las cantidades pertinentes para atender el pago de los conceptos de antigüedad del personal docente de los centros privados concertados y consiguiente repercusión en las cuotas de la Seguridad Social; pago de las sustituciones del profesorado y los derivados del ejercicio de la función directiva docente; pago de las obligaciones derivadas del ejercicio de las garantías reconocidas a los representantes legales de los trabajadores según lo establecido en el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores . Tales cantidades se recogerán en un fondo general que se distribuirá de forma individualizada entre el personal docente de los centros privados concertados, de acuerdo con las circunstancias que concurran en cada profesor y aplicando criterios análogos a los fijados para el profesorado de los centros públicos. 4. Las cantidades correspondientes a los salarios del personal docente a que hace referencia el apartado anterior, posibilitarán la equiparación gradual de su remuneración con la del profesorado público de las respectivas etapas. 5. Los salarios del personal docente serán abonados por la Administración al profesorado como pago delegado y en nombre de la entidad titular del centro, con cargo y a cuenta de las cantidades previstas en el apartado anterior. A tal fin, el titular del centro, en su condición de empleador en la relación laboral, facilitará a la Administración las nóminas correspondientes, así como sus eventuales modificaciones. 6. La Administración no podrá asumir alteraciones en los gastos de personal y costes laborales del profesorado, derivadas de convenios colectivos que superen el porcentaje de incremento global de las cantidades correspondientes a salarios a que hace referencia el apartado 3 de este artículo. 6. La Administración no podrá asumir alteraciones en los gastos de personal y costes laborales del profesorado, derivadas de convenios colectivos que superen el porcentaje de incremento global de las cantidades correspondientes a salarios a que hace referencia el apartado 3 de este artículo. 7. Las Administraciones educativas podrán incrementar los módulos para los centros privados concertados que escolaricen alumnos con necesidad específica de apoyo educativo en proporción mayor a la establecida con carácter general o para la zona en la que se ubiquen. 8. La reglamentación que desarrolle el régimen de conciertos tendrá en cuenta las características específicas de las cooperativas de enseñanza y de los profesores sin relación laboral con la titularidad del centro, a fin de facilitar la gestión de sus recursos económicos y humanos. 9. En la Ley de Presupuestos Generales del Estado se determinará el importe máximo de las cuotas que los centros con concierto singular podrán percibir de las familias". La jurisprudencia, por todas STS 12-11-2012, rec. 84/2011, ha examinado las responsabilidades que corresponden a las AAPP en las retribuciones del personal de centros concertados en los términos siguientes: " Precisado ello, como punto de partida ha de señalarse que la doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de determinar la naturaleza jurídica que corresponde a la responsabilidad de la Administración Pública respecto de los salarios devengados en los centros educativos concertados, afirmando reiteradamente que la AP responde frente a los profesores de las deudas salariales generadas por la actividad laboral y docente de éstos, aun cuando no asuma el papel de empresario y no sea, por tanto, parte de la relación laboral, limitándose su obligación a una suerte de pago delegado ( SSTS 03/02/93 -rcud 1881/92 - 10/02/02 -rcud 1285/01 -; 09/05/03 -rco 90/02 -; 31/10/04 - rcud 6669/03 -; 21/09/09 -rcud 4404/08 -; y 21/12/11 -rco 2/11 -) ", así como que " Pero el criterio de la Sala no es menos unánime al sostener -y aquí es donde juega decisivo papel aquella doctrina constitucional citada en el precedente fundamento jurídico- que esa responsabilidad respecto de los derecho retributivos de los profesores de los centros concertados no es absoluta, sino que está limitada por la cuantía de la que están dotados los módulos, a cuyo pago se compromete la Administración y aceptan los centros privados que deciden acogerse al régimen de conciertos. Y al efecto se ha razonado -resumimos- que si bien los arts. 49 LODE (Ley Orgánica 8/1985 ) y 76 LOCE ) disponen que los salarios del personal docente de los centros concertados "serán abonados por la Administración al profesorado como pago delegado y en nombre de la entidad titular del centro", de todas formas tales preceptos y otros varios ( arts. 47 y 48 LODE; art. 75 LOCE; arts. 10 y 12 del R.D. 2377/85 ; y art. 133.4 CE), evidencian y proclaman que "la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados se establecerá en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas", que son las que cuantifican "el módulo económico por unidad escolar, a efectos de la distribución de aquella cuantía global", de forma que las posibles alteraciones salariales que se puedan producir mediante pactos colectivos entre empresas y trabajadores, bien para incrementar los conceptos salariales ya regulados por la norma convencional, bien para crear otros nuevos, solo podrán ser asumidas por la Administración en tanto no superen el citado límite legal (específicamente, los arts. 49.6 LODE, 76.6 LOCE y 13. 2 RD 2377/85 ) (recientes, SSTS 29/06/06 -rec. 795/05 - 30/01/07 -rcud 4623/05 -; 16/12/08 -rcud 4369/07 -; 23/09/09 -rcud 297/07 -; 21/09/09 - rcud 4404/08 -; y 21/12/11 -rco 2/11 -). Jurisprudencia que insiste en que los módulos a cuyo pago se obliga la Administración y aceptan los centros privados que deciden acogerse al régimen de conciertos ( art. 47.1 y 2 LODE, 75. 1 y 2 y 76 LOCE y 10 y 12 del R.D. 2377/85), son precisamente "los que establecen los derechos y las obligaciones recíprocas en cuanto al régimen económico ( arts. 48 LODE y 75.3 LOCE)" ( SSTS 18/05/05 -rco 149/02 -; y 21/12/11 - rco 2/11-)". 1.4.- " Criterio que -como es lógico- ha de extenderse la reducción de los módulos económicos por vía presupuestaria, de tal forma que la minoración posterior a la negociación colectiva exime a la Administración Pública de asumir las cantidades pactadas en Convenio Colectivo que superen dichos módulos, puesto que... la responsabilidad del pago por parte de la AP no deriva del Convenio, sino de las disposiciones legales más arriba citadas y -concretamente para el caso de autos- de las normas propias del País Vasco ( art. 19 del Decreto 293/87, de 8/Septiembre, que integra el "Reglamento de los conciertos educativos"; DA Segunda del Decreto 2889/1993 EDL 1993/18223, de 19/Octubre, sobre "Implantación del sistema de pago delegado en centros privados concertados"; y Circular de 27/01/09 del Departamento de Educación), que desarrollan el mandato establecido en el art. 27 CE.. Y porque... si los módulos representan el límite máximo normativo de la responsabilidad que incumbe a la Administración, dicho límite no puede ser alterado por una decisión tomada por las partes negociadoras del Convenio Colectivo, que ciertamente podrán pactar las modificaciones retributivas que estimen oportunas, pero sabiendo que -cualquiera en que sea el momento en que se produzca la negociación colectiva- "(t)ales acuerdos llevarán implícitos, en todo caso, la obligación de la empresa empleadora de asumir en exclusiva las cantidades que excedan de aquellos módulos legales, al no existir norma que obligue a la Administración a ampliar el límite presupuestario establecido" ( SSTS 18/05/05 -rec. 149/02 -; 21/09/09 -rcud 4404/08 -; y 21/12/11 -rco 2/11 -) ". La sentencia antes dicha, apoyándose, a su vez, en STC -de Pleno- 58/1985, de 30/Abril EDJ 1985/58) ( SSTS 24/01/92 -rcud 1467/91 ...; 29/04/93 -rcud 459/92 ...; 04/05/94 -rcud 3311/93 - ; y, defendió, que las empresas no pueden dejar de abonar las retribuciones pactadas en convenio colectivo, porque se hubiera producido una minoración del módulo correspondiente. Debemos despejar, a continuación, si la exención de responsabilidad empresarial, contenida en los preceptos impugnados, vulnera lo dispuesto en el art. 37.1 CE , en relación con lo dispuesto en el art. 82.3 ET , a lo que anticipamos una respuesta negativa. - Nuestra respuesta es negativa, porque las retribuciones, pactadas en el convenio, se ajustaron desde el primer momento a los límites presupuestarios de las AAPP responsables, sea la Administración General del Estado, sean las CCAA que asumieron las transferencias, de manera que, a diferencia de los supuestos examinados por la jurisprudencia reproducida más arriba, en donde se pactaron unas retribuciones salariales en convenio, que no se pudieron satisfacer, porque se redujeron posteriormente los módulos del concierto por la Administración, aquí el salario pactado quedó limitado desde el inicio al importe establecido en el módulo correspondiente, que debe satisfacer la Administración en pago delegado, a tenor con lo dispuesto en el art. 117.5 LOE. Por lo demás, se ha probado que la comisión negociadora del convenio ha aprobado, con intervención de CCOO, las tablas salariales posteriores, ajustándolas íntegramente a los límites presupuestarios, por lo que se justifica razonablemente, a nuestro juicio, que se exima a las empresas del abono de las tablas, por cuanto la responsabilidad del abono de retribuciones corresponde exclusivamente a las AAPP responsables, quienes abonar las retribuciones del personal sometido a concierto en calidad de pago delegado de las empresas, por lo que descartamos la nulidad de los preceptos citados más arriba." (Descriptores 22 y 23 del expediente administrativo) Frente a la referida resolución, se ha interpuesto recurso de casación por la Federación Estatal de Enseñanza de Comisiones Obreras que se haya pendiente de resolución ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que ha señalado para votación y fallo del recurso el día 27 de septiembre de 2016. (Documento nº 1 de E y G) En fecha 27 de febrero de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento nº 348/2014, seguido ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional a instancia de ORGANIZACIÓN DE TRABAJADORES DE ENSEÑANZA CONCERTADA DE ASTURIAS (OTECAS)contra EDUCACION Y GESTIÓN (EYG), CONFEDERACIÓN DE CENTROS DE ENSEÑANZA (CECE), FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CENTROS DE ENSEÑANZA DE ECONOMÍA SOCIAL, ASOCIACIÓN PROFESIONAL SERVEIS EDUCATIUS DE CATALUNYA (APSEC), FEDERACIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DE ENSEÑANZA DEL ESTADO ESPAÑOL (FSIE), FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA DE LA UNIÓN SINDICAL OBRERA (FE- USO), FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA DE LA ENSEÑANZA DE UGT (FETE-UGT), FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA DE CONFEDERACIÓN SINDICAL CC.OO (FE- CC.OO), FEDERACIÓN DE ENSINO DE LA CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG-ENSINO) sobre IMPUGNACIÓN DE CONVENIOS. El sindicato demandante OTECAS en la demanda impugna los artículos 24, 53 y DT 2ª del convenio por considerar que incumple la legalidad desde el momento en que exonera completamente de toda responsabilidad acerca del abono del salario a los empresarios y hace descansar exclusivamente esta obligación e las administraciones públicas, siendo así que éstas sólo responden dentro de los límites de las leyes de presupuestos mientras que los trabajadores no han establecido relación contractual alguna con ellas. Se contraviene el art. 1203 y 1205 CC por cuanto la novación en la persona del deudor debe contar con el consentimiento del acreedor, máxime cuando el derecho al percibo del salario ya forma parte de su patrimonio y el régimen del pago del salario sólo puede considerarse como una deuda de la que deben responder conjunta y solidariamente tanto el empresario como la Administración; se incumple además lo previsto en los arts. 82 y 85 ET al no estar las partes en condición de regular el crédito que a cada trabajador le puede corresponder por su trabajo; también se vulneran los arts. 36 CE y 82 ET en cuanto a la fuerza vinculante de los convenios si se admite que una norma posterior pueda alterar lo pactado. En el fundamento de derecho séptimo de la sentencia se recoge: "...Es incuestionable la litispendencia con relación a las pretensiones de ilegalidad de los arts. 53 y DA 2ª que se plantean en ésta actual demanda por cuanto sobre tales disposiciones de forma expresa y a instancias del mismo sindicato de CCOO la controversia fue tratada en la sentencia precedente." No procede además entrar a analizar otros posibles fundamentos jurídicos, como los esgrimidos en éste juicio y a los que CCOO se adhirió, por impedirlo lo previsto en el art. 400 LEC." En el fundamento de derecho octavo de la sentencia se recoge: "Artículo 24. Cese voluntario. El trabajador que desee cesar voluntariamente en el servicio a la empresa, vendrá obligado a ponerlo en conocimiento del empresario por escrito, cumpliendo los siguientes plazos de preaviso: 1. º Personal docente y personal complementario titulado: Un mes. 2.º Resto del personal: 15 días. En el caso de acceso a la función pública, el preaviso al empresario deberá hacerse dentro de los siete días siguientes a la publicación de las listas definitivas de aprobados. El incumplimiento del trabajador de la obligación de preavisar con la indicada antelación, dará derecho al empresario a descontarle de la liquidación el importe del salario de dos días por cada día de retraso en el preaviso. Si el empresario recibe el preaviso, en tiempo y forma, vendrá obligado a abonar al trabajador la liquidación correspondiente al término de la relación laboral. El incumplimiento de esta obligación, llevará aparejado el derecho del trabajador a ser indemnizado con el importe del salario de dos días por cada día de retraso en el abono de la liquidación. En el caso de los trabajadores incluidos en pago delegado, en el que la Administración educativa es responsable de esta obligación, el empresario quedará exonerado del pago de la indemnización, siempre y cuando hubiera dado traslado inmediato del cese del trabajador a dicha Administración." "... Pues bien, la norma en cuestión, tras fijar la por lo demás obvia obligación de abono de la liquidación al momento del cese voluntario por parte del trabajador, determina que para los trabajadores en situación de pago delegado, el retraso en el cumplimiento de tal deber ha de indemnizarse a razón de dos días de salario por cada día de retraso, indemnización que, sigue diciendo la norma convencional, recae en la administración educativa responsable del abono de los salarios y por tanto de la liquidación al momento del cese. Se considera tal previsión contraria a la legalidad proponiéndose como texto adecuado a la misma otro por el que se indique que el empresario responderá de manera subsidiaria respecto del pago de la indemnización por el citado retraso. No se cuestiona por tanto el deber que por mora en el cumplimiento de una obligación se impone a la administración educativa, que no es signataria del convenio colectivo. Lo que sencillamente se pretende es extender esa obligación además al empresario del centro. Pues bien, partiendo de la SAN dictada el 5-2-15 y en concreto en su FJ 9º que trató del sistema de pago delgado validando su correspondencia con la normativa de aplicación y por tanto estimando la adecuación a la legalidad de que la obligación del pago del salario descansara exclusivamente en la administración educativa, es evidente que el retraso en el cumplimiento de tal obligación sólo puede imputarse a quien legalmente está concernido por ella, sin que pueda en consecuencia atribuirse alguna responsabilidad adicional y/o subsidiaria a quien no la asume, por cuanto quien no tiene atribuida legalmente una obligación no puede hacerse responsable de su mora. La demanda por lo tanto se desestima." Dicha sentencia, es firme. (Hecho conforme).

1.- En el recurso de casación formalizado por la representación de CISA se consignan los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar la infracción de la jurisprudencia que es aplicable para entender la concurrencia de la excepción de cosa juzgada. En el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia que se recurre, la Sala aprecia la excepción de cosa juzgada en lo que se refiere a la nulidad del artículo 24 del Convenio Colectivo objeto de impugnación.

Segundo.- Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar la infracción de la jurisprudencia que es aplicable para entender la concurrencia de la excepción de litispendencia. En el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia que se recurre, la Sala aprecia la excepción de Litispendencia en lo que se refiere a la nulidad de los artículos 53 y la Disposición Adicional 2ª del Convenio Colectivo objeto de impugnación.

Tercero.- Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar la infracción de las normas del procedimiento y en concreto de los artículos 4.2 f). 3.1.b), 82 Y 86 del Estatuto de los Trabajadores.

Cuarto.- Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar la infracción de las normas del procedimiento y en concreto de los artículos 1.203, 1.205, 1.091, 1.256 y 1.258 del Código Civil, así como el 26 del Estatuto de los Trabajadores.

Quinto.- Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar la infracción de las normas del procedimiento y en concreto de los artículos 3.1.b) c), 3.5, 82 y 85 del Estatuto de los Trabajadores.

2. - El recurso fue impugnado por FSIE, FE-USO, FETE-UGT, EyG, CECE, FEDACES, y APSEC.

Recibido el expediente judicial electrónico de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que los motivos del recurso deben ser desestimados, considerando al mismo improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 163 y siguientes de la LRJS, el sindicato accionante interpuso demanda de impugnación por ilegalidad de determinados preceptos del VI Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos.

La sentencia recurrida es la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2016, autos 196/2016, que acoge las excepciones de litispendencia y cosa juzgada invocadas por varias de las codemandadas y desestima por este motivo la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto.

En lo que a la excepción de litispendencia se refiere, razona la sentencia que la pretensión con la que se insta la nulidad de los arts. 18; 23.126; 53.3; 62 bis; 69; DA 2ª; 77; DT 6ª; DT8ª y del número 1.1. del Anexo II del convenio colectivo impugnado, ya fue objeto de un anterior procedimiento seguido ante esa misma Sala y planteado en términos idénticos por otros sindicatos, resuelto en la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de febrero de 2015, autos 294/2014, que a la fecha del acto de juicio se encontraba pendiente de resolución del recurso de casación formulado contra la misma.

A lo que ahora debemos añadir que dicha sentencia ya ha ganado firmeza al haber sido desestimado el recurso de casación en la STS 27/09/2016, rec. 151/2015, que confirma en sus términos la de instancia.

Y en lo que atañe a la cosa juzgada, porque la petición de nulidad del art. 24 del convenio colectivo ya fue objeto de un anterior procedimiento y desestimada en la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de febrero de 2015, autos 348/2014, que quedó firme al no haberse formulado recurso contra la misma.

2. - El recurso de casación se articula en cinco motivos diferentes, todos ellos al amparo de la letra e) del art. 207 LRJS.

En los dos primeros se niega la existencia de cosa juzgada y litispendencia, y en los tres siguientes se solicita un pronunciamiento estimatorio sobre el fondo del asunto con el que se acojan las pretensiones en las que se insta la nulidad de todos los preceptos del convenio que son objeto del litigio.

La tesis de la recurrente para negar la existencia de litispendencia y cosa juzgada, se residencia en la circunstancia de que no fue parte en ninguno de los dos anteriores procedimientos, y que en su demanda está haciendo valer unos argumentos jurídicos que son diferentes a los que en su momento invocaron los sindicatos que anteriormente solicitaron la nulidad de esas mismas disposiciones convencionales.

Es decir, no se niega que lo que solicita en este procedimiento coincide exactamente con la petición que fue objeto de aquellos anteriores procesos, es decir, la declaración de nulidad por ilegalidad de los mismos preceptos convencionales, sino que lo que se sostiene es que no hay litispendencia ni cosa juzgada porque la fundamentación jurídica que invoca en defensa de dicha pretensión no coincide con la que expusieron los otros sindicatos en aquellos dos procedimientos en los que la asociación sindical recurrente no había sido parte.

Por ese motivo afirma que los procesos no tendrían el mismo objeto, al ser diferentes los argumentos jurídicos que entonces se utilizaron para instar la declaración de nulidad del convenio.

1.- Como recuerda la STS 23/2/2018, rcud. 2907/2015, citando las SSTS 10/11/15, rec. 360/14-; 10/05/16, rec. 49/15 -; y 26/04/, rec. 243/16, el instituto jurídico de la litispendencia se encuentra directamente vinculado con el de la cosa juzgada, ya que "ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide la decisión del proceso mientras se esté desarrollando otro idéntico y hasta que haya recaído sentencia firme; en tanto que la perentoria de cosa juzgada o bien constituye óbice -efecto negativo- para la decisión de "un proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [ art. 222.1 LEC, o bien predetermina el sentido de la segunda sentencia a dictar, en tanto que "vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto" [ art. 222.4 LECiv ]".

Este es el motivo por el que el art. 421 LEC regula conjuntamente los efectos de la litispendencia y cosa juzgada, en cuanto supone que ambas instituciones tienen idénticos perfiles y finalidad, ya que su objeto es coincidente y pretenden garantizar la seguridad jurídica e impedir la existencia de resoluciones judiciales contradictorias.

Hasta el punto de que la más relevante diferencia entre una y otra reside en que "operan sobre realidades temporal y procesalmente diferentes, pues mientras que la cosa juzgada actúa sobre la base de una situación jurídica ya consolidada -que no se puede desconocer- que es la sentencia ya firme, la litispendencia se basa precisamente en la tramitación de un proceso anterior y todavía no llegado a término".

Ese diferente momento procesal en el que cada una de ellas entra en juego determina que la cosa juzgada tenga un doble efecto, negativo o excluyente de nuevo enjuiciamiento, cuando media identidad absoluta de los elementos de la pretensión, y positivo o prejudicial cuando aquella "plena identidad" no existe, consistente en la "vinculación" a la resolución del "antecedente lógico", mientras que En tanto que la litispendencia limita su efecto al suspensivo, siquiera el mismo alcance no sólo a los supuestos de plena identidad -propios de la cosa juzgada negativa- sino a los de hipotética vinculación por tratarse de "antecedente lógico".

Lo que nos llevará a resolver conjuntamente los dos primeros motivos del recurso en los que se cuestiona la decisión de la sentencia de instancia que acoge ambas excepciones, con las lógicas particularidades que concurren de cada uno de aquellos dos anteriores procedimientos seguidos ante la Audiencia Nacional.

2. - El punto de partida no puede ser otro que lo establecido específicamente en la LRJS, y con carácter general en la LEC, sobre la acumulación de procesos y los efectos de la litispendencia y la cosa juzgada.

   El art. 30.1 LRJS, y en el mismo sentido el art. 76.2 LEC, imponen la acumulación de procesos cuando entre los objetos de cada uno de ellos "exista tal conexión que, de seguirse por separado, pudieran dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes".

   De este enunciado se desprenden los elementos que caracterizan la interrelación entre distintos procedimientos judiciales en los que la concurrencia de esas circunstancias da lugar a la apreciación de una u otra de tales excepciones, en función del momento procesal en el que se encuentren, y por ese motivo el art. 78 LEC añade que "No procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia", para evidenciar con esta previsión que ese es justamente el objeto y la finalidad de la excepción de litispendencia.

   Por su parte, el 165. 1º letra a) LRJS, atribuye la legitimación activa para la impugnación por ilegalidad de los convenios colectivos a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, en referencia a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio, como así se desprende de la letra b) del mismo precepto legal al hablar de la legitimación de terceros para el ejercicio de la acción de impugnación por lesividad de los convenios colectivos, de la que excluye a tales trabajadores.

   Esa legitimación activa de los representantes sindicales de los trabajadores tiene su razón de ser en que actúan en defensa de los intereses de ese colectivo de trabajadores sometidos al ámbito de aplicación del convenio, con independencia de que la acción haya sido ejercitada por uno u otro sindicato.

   Tal legitimación es la que permitió en su momento a los sindicatos demandantes formular las demandas de impugnación del convenio colectivo por ilegalidad que dieron lugar a los dos primeros procesos tramitados ente la Audiencia Nacional, e idéntica naturaleza jurídica ostenta la legitimación que se atribuye en el caso de autos el sindicato demandante para impugnar igualmente el convenio con base en ese mismo título legitimador, que no es otro que aquella misma representatividad de los trabajadores titulares de los derechos que se verían afectados por la declaración de ilegalidad de los preceptos convencionales en litigio.

   Queremos decir con ello que tanto los sindicatos que intervinieron como demandantes en los anteriores procedimientos judiciales y el sindicato recurrente que ejercita esa misma acción en el caso de autos, actúan en realidad como representantes legales del mismo colectivo de trabajadores, que no son otros que los incluidos en el ámbito de aplicación del convenio, y a todos ellos les alcanza el efecto de cosa juzgada y consecuente litispendencia que cada uno de tales procedimientos despliega sobre los demás procesos de impugnación del convenio colectivo que puedan suscitarse sobre idénticos preceptos.

3. - Cuando el art. 421 LEC regula el alcance y los efectos de la litispendencia se remite a los apartados 2 y 3 del art. 222 LEC referido a la cosa juzgada, y en este último precepto se enumera quienes resultan afectados cuando una y otra concurren, y que son, las partes del proceso en que se dicte, obviamente, pero también "los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes ...".

   Es verdad que esta última frase se refiere específicamente al art. 11 de la LEC - relativo a la defensa de los intereses de consumidores y usuarios -, pero la solución que aplica es perfectamente trasladable a la situación jurídica que genera la legitimación activa de los sindicatos para impugnar los convenio colectivos por ilegalidad como representantes de los intereses de los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, que son los verdaderos titulares de los derechos en los que se fundamenta esa legitimación sindical.

   Tan es así, que el art. 166.2 LRJS atribuye efectos de cosa juzgada a la sentencia que se dicta en esta clase de procesos "sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso".

   Y si esta regla impide a los trabajadores individuales volver a plantear cualquier litigio sobre la legalidad de tales preceptos convencionales, lo impide igualmente para los representantes legales o sindicales que quisieron plantearlos al amparo de una legitimación activa que únicamente ostentan en su condición de representantes de esos mismos trabajadores, puesto que si la cosa juzgada afecta a los representados, también alcanza a los representantes.

   Es cierto que el art. 165.2 LRJS alude exclusivamente a los pleitos individuales y nada dice de los colectivos, pero eso obedece sin duda al hecho de que el legislador no contempla siquiera la posibilidad de que vuelvan a reiterarse otros pleitos colectivos sobre la misma cuestión ya resuelta en un anterior proceso, siendo además innecesaria esa específica previsión una vez que ya ha negado la legitimación individual para discutir la sentencia colectiva firme, lo que es tanto como privar igualmente de la legitimación activa a quienes pretendan hacerlo bajo la cobertura de una representación legal o sindical de los trabajadores que carecen de esa acción por quedar sometidos a la eficacia de cosa juzgada de la sentencia anterior.

   Lo que supone la extensión, por disposición legal, de los efectos de cosa juzgada a quienes no fueron parte en el proceso y determina la aplicación de lo previsto en el art. 222.4 LEC, que nos dice que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

4. - Sin que se óbice para alcanzar esa conclusión el hecho de que en el actual procedimiento puedan hacerse valer unos argumentos jurídicos distintos a los que sirvieron de base a las anteriores demandas, pues como dispone el art. 400.1 LEC, "Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", lo que tiene como consecuencia que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste", ex art. 400. 2 LEC.

   Norma de la que se deriva que la litispendencia y la cosa juzgada no se extiende solo a los hechos, pretensiones y argumentos jurídicos que fueron alegados en la demanda, sino también a todos aquellos que pudieron haberse invocado en la misma.

   Y esto comprende, tanto los que hicieron valer en el anterior proceso los sindicatos entonces demandantes, como los que pueda ahora construir el sindicato recurrente, porque no hay elementos nuevos que hayan surgido con posterioridad y que puedan considerarse "hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones", en los términos que admite a tal efecto el art. 222.2 LEC.

   Lo contrario sería tanto como admitir que, pese a la existencia de una sentencia firme, pudiere volver a suscitarse una y otra vez la misma pretensión jurídica, con la sola y simple modificación del argumentario jurídico esgrimido por los sindicatos o asociaciones empresariales que anteriormente hubieren impugnado el mismo convenio colectivo.

5. - A lo que debemos añadir una última consideración.

   El sindicato demandante en ningún caso invoca una posible configuración indebida de los anteriores procedimientos judiciales en los que no fue parte; ni sostiene tampoco que dispusiere de legitimación pasiva para haberlo sido conforme a lo dispuesto en el art. 165.2 LRJS, en condición de integrante de la comisión o mesa negociadora del convenio colectivo; sin que hubiere incluido ninguna pretensión en tal sentido en su demanda, ni suscite en el recurso la infracción de preceptos legales a tal efecto.

   Por lo que toda esa potencial problemática queda fuera de lo que es objeto de este procedimiento.

De acuerdo con todo lo razonado, y de conformidad con el Ministerio Fiscal, deben ser desestimados los dos primeros motivos del recurso para confirmar en sus términos la sentencia de instancia que acertadamente acoge las excepciones de litispendencia y cosa juzgada, sin que podamos por lo tanto entrar a conocer de los demás motivos atinentes al fondo del asunto. Sin costas.