ATS 1314/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 440/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 5983/2014, procedentes del Juzgado de instrucción número 21 de Madrid, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Rocío, como autora de un delito continuado de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la mitad de las costas originadas en este juicio, siendo de oficio la otra mitad, y a que indemnice a la entidad SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A. en 10.000 euros, cantidad ésta que devengará el interés legal.

Y la absolvemos del delito continuado de falsedad en documento mercantil de que era también acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada en esta causa".

Contra la referida sentencia, Rocío, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Cañizares Coso, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 21.1 en relación al artículo 20.1 del Código Penal, en relación con la eximente incompleta o, subsidiariamente, atenuante analógica del art. 21.6° en relación con el 21.2, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de Ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.5º del Código Penal, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iv) Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos respecto de la determinación del importe de la responsabilidad civil, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Asimismo, contra la referida sentencia, la acusación particular ejercida por la mercantil SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Serrano de Prado, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos respecto de la determinación del importe de la responsabilidad civil, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a las demás partes personadas. En concreto, la acusación particular mercantil SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Serrano de Prado, formuló escrito de impugnación del recurso formulado por Mónica e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) La parte recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria contra ella pese a la inexistencia de material probatorio de cargo bastante al efecto.

Afirma, asimismo, que el Tribunal de instancia infringió el principio in dubio pro reo y, además, que no estimó que era adicta al juego tal y como queda acreditado en los informes periciales obrantes en las actuaciones.

En el motivo tercero de recurso, denuncia la infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma que en el Tribunal de instancia no valoró los informes periciales coincidentes obrantes en las actuaciones en los que se afirma que, al tiempo de los hechos, padecía "un trastorno de juego en exceso".

Asimismo, denuncia que el Tribunal de instancia cifró en 10.000 euros el importe apropiado por ella pese a que, de un lado, ella reconoció que se apropió de solo 6.000 ó 7.000 euros y, de otro lado, pese a que no existe soporte documental alguno acreditativo de que se hubiese apropiado del importe cifrado por el Tribunal de instancia (los señalados 10.000 euros).

La redacción de los motivos expuestos evidencia que la recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia. A este reproche daremos respuesta concreta.

2. Respecto a las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia hemos señalado que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

3. El relato de hechos probados de la sentencia señala, en síntesis y en cuanto afecta al objeto de recurso, que la acusada Rocío, trabajaba como cajera en la entidad SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A., sita en la ciudad de Madrid, y en diferentes ocasiones, a lo largo del año 2014, tomó para sí el dinero que los clientes abonaban en caja para la reparación de sus automóviles, en cuantía que ha sido estimada en 10.000 euros.

Asimismo, afirma que no ha quedado acreditado que, para tal fin, la acusada creara facturas ficticias a nombre de diversas entidades mercantiles, que fuera renovando periódicamente para que no se descubrieran tales descubiertos, desde el mes de 2009 hasta el año 2014, ni que la cantidad total no percibida por SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A., en beneficio de la acusada, ascendiera a la suma de 290.507,61 euros.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia recurrida revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue rectamente propuesta por las partes y practicada en el juicio oral, que fue suficiente a fin de dictar el fallo condenatorio y que fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim, lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que la recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo bastante a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración plenaria de la propia recurrente en la que reconoció que se apropió, durante el año 2014, del importe de 30 ó 40 facturas por un importe máximo de 10.000 euros.

En este sentido, debe destacarse que hemos reconocido de forma reiterada, entre otras, en STS 322/2016, de 19 de abril, la suficiencia como prueba de cargo del reconocimiento de los hechos por parte del acusado en el acto del plenario, como, en efecto, ha sucedido en el presente caso.

De acuerdo con lo expuesto, debe denegarse la denuncia fundada en la insuficiencia de la prueba de cargo expuesta y, asimismo, debe afirmarse que el Tribunal de instancia valoró la referida prueba de forma racional, lo que le permitió concluir que la recurrente realizó los hechos por los que fue condenada sin que tal consideración pueda ser considerada como irracional o ilógica y, por ende, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues, hemos dicho, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

Declarada la suficiencia de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, daremos respuesta a la denuncia de infracción del principio in dubio pro reo, debió declararse que la misma no existió.

En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia Núm. 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

De conformidad con lo expuesto, tampoco es dable el reproche del recurrente puesto que, como se ha dicho en los párrafos precedentes, el Tribunal a quo no albergó duda alguna acerca de que la recurrente se apropió de 10.000 euros en atención a su propio reconocimiento en el acto del plenario.

También denuncia la recurrente que el Tribunal de instancia no valoró los informes periciales obrantes en las actuaciones justificativos de que, al tiempo de los hechos, padecía de ludopatía.

Tampoco asiste la razón a la recurrente.

El Tribunal de instancia sí valoró los referidos documentos y lo hizo de forma racional, si bien, en sentido distinto del pretendido por la recurrente. En concreto, el Tribunal de instancia en primer lugar expuso en sentencia que tales informes afirmaban que la recurrente, al tiempo en que fue reconocida, presentaba "tendencia a jugar en exceso desde hace aproximadamente 4 años" y que había iniciado un programa de tratamiento "debido a su problema de juego patológico". Y, en segundo lugar, justificó la insuficiencia de tales conclusiones para estimar que la recurrente padecía, al tiempo de comisión de los hechos, una ludopatía susceptible de ser calificada como grave y, por ello, justificativa de la aplicación de circunstancia atenuante alguna. Tal conclusión, es, asimismo lógica y racional y, por ende, no es susceptible de reproche casacional alguno.

Finalmente, daremos respuesta a la denuncia de la recurrente fundada en que el Tribunal de instancia fijó el importe de la apropiación en 10.000 euros pese a que la única prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia fue la declaración de ella y nunca reconoció haber sustraído tal importe (pues solo afirmó haberse apropiado de unos 6.000 ó 7.000 euros).

Tampoco asiste la razón a la recurrente.

La recurrente afirmó en el acto del plenario que pudo haberse apropiado de "un máximo de 10.000 euros" (minuto 19:20 del acta videograbada del juicio oral) por lo que la fijación de tal importe no carece de sustento probatoria, sino que, al contrario, fue determinado por el Tribunal de instancia en base a la declaración autoinculpatoria de la propia recurrente, sin que sea necesario que la fijación de tal importe tenga un reflejo documental.

De nuevo, la conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia debe ser considerada como lógica y racional y, por ende, no es susceptible de censura casacional alguna.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente alega, como segundo motivo de su recurso, Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 21.1 en relación al artículo 20.1 del Código Penal, en relación con la eximente incompleta o, subsidiariamente, atenuante analógica del art. 21.6° en relación con el 21.2 (sic), al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar, sostiene que el Tribunal de instancia debió haber aplicado la atenuante de ludopatía dado el contenido de los informes médicos obrantes en las actuaciones en los que "aunque no afirman que su afección es grave, lo que sí se declaran es que presenta tendencia a jugar en exceso desde hace cuatro años, esto es, en el momento de acaecimiento de los hechos". Por ello, afirma que "aunque tuviera conservada en su integridad su capacidad de comprender la ilicitud del hecho, lo cierto es que tenía afectada su voluntad por la falta de control de los impulsos para obtener dinero con destino al juego". Afirma que el Tribunal de instancia debió aplicar la circunstancia eximente incompleta de ludopatía como muy cualificada o, al menos, simple.

En segundo lugar, afirma que debió aplicarse la circunstancia atenuante de confesión dado que la recurrente, con anterioridad al inicio del plenario, reconoció haberse apropiado de distintas cantidades dinerarias ante sus superiores y otros trabajadores de la mercantil SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A. Asimismo, afirma que existió un reconocimiento tácito dado que no demandó a la empresa por su despido.

Y, en tercer lugar, denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, dado que "con anterioridad al inicio del juicio, a cuenta de sus responsabilidades civiles, ofreció dentro de sus nulas posibilidades (...) la cantidad de seis mi o siete mil euros".

Por último, la recurrente, al término de su escrito de recurso afirma que solicita, "a tenor del principio de voluntad impugnativa de nuestro Alto Tribunal, que sea ajustada la pena impuesta conforme a las circunstancias del hecho, su gravedad, la escasa cuantía apropiada, sus circunstancias personales y demás circunstancias concurrentes".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de inaplicación de la eximente incompleta de ludopatía, de conformidad con los artículos 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del mismo cuerpo legal.

Ha señalado la jurisprudencia con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal, significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( STS 60/2016, de 4 de febrero).

De conformidad con la jurisprudencia expuesta debe denegarse el reproche del recurrente.

De un lado, por la ausencia del el elemento "biológico o biopatológico" exigido para la aplicación de la referida eximente incompleta, pues, tal y como hemos expuesto en el Razonamiento Jurídico precedente, la Sala a quo justificó en sentencia que los informes médicos alegados por la recurrente tan solo evidenciaban que al tiempo en que fue examinada presentaba "tendencia a jugar en exceso desde hace aproximadamente 4 años" y que había iniciado un programa de tratamiento "debido a su problema de juego patológico" por lo que concluyó, de forma racional, que tal patología no era grave y, por ello, que hubiese cometido los hechos a causa de esa grave adicción que constituye el presupuesto para la aplicación de la referida circunstancia eximente incompleta.

De otro lado, por cuanto tampoco concurre el requisito psicológico-normativo pues la propia recurrente reconoció en su escrito de recurso que tenía plena capacidad para conocer la ilicitud de los hechos por los que fue condenada, lo que, asimismo se evidenció en el hecho de que actuó de forma reiterada en el tiempo a lo largo del año 2014 apropiándose de la cantidad de 10.000 euros correspondientes al pago de unas 30 ó 40 facturas.

Y, por último, por cuanto, si bien puede afirmarse la existencia al tiempo de los hechos de una concreta patología (ludopatía), no puede sostenerse que la misma hubiese afectado, en el caso concreto, a sus facultades intelectivas o volitivas, ya que no se practicó en el acto del plenario prueba alguna demostrativa de que la recurrente hubiese actuado, en el caso concreto a causa de su adicción.

En este sentido hemos dicho, entre otras en STS 168/2016, de 2 de marzo, en un supuesto semejante al que nos ocupa (ludopatía), que "la existencia del trastorno de adicción al juego o juego patológico, por sí mismo, no determina la atenuación de la responsabilidad criminal, pues ha de relacionarse con los hechos cometidos en el caso concreto. En este sentido, en la STS 1172/2011, de 10 de noviembre, se ponía de relieve la necesidad de distinguir los hechos inmediatamente vinculados al impulso patológico y aquellos otros más lejanos, respecto a los que la posible relevancia del trastorno disminuye hasta desaparecer. Se razonaba entonces que puesto que "la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a ratificar tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a las acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos al juego ansiado"".

En segundo término, daremos respuesta a la denuncia de inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión.

Hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril, entre otras muchas).

Las alegaciones deben inadmitirse, al no concurrir en el caso concreto los requisitos jurisprudenciales exigidos al efecto y, en concreto, al no concurrir el requisito de que el reconcomiendo fuese realizado ante "autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla" pues los reconocimientos que realizó se produjeron bien ante los trabajadores de la empresa en la prestaba sus servicios, bien de forma tácita (según el recurso) al no demandar a la referida empresa por su despido.

Por último, daremos respuesta a la denuncia de inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Hemos dicho que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

Se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio, entre otras y con mención de otras muchas).

Las alegaciones deben inadmitirse.

El Tribunal de instancia justificó en sentencia la inaplicación de la referida circunstancia atenuante en el hecho de que la recurrente no reparó daño alguno, sino que limitó su actuación en tal sentido a realizar un ofrecimiento de pago en el acto del plenario por importe de 6.000 ó 7.000 euros.

De conformidad con lo expuesto, debe denegarse la razón a la recurrente en la medida en que, en el caso concreto, no concurrieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia al efecto, ya que, como hemos expuesto, no ha procedido a reparar daño alguno con anterioridad a la celebración del plenario, no bastando al efecto la realización de un mero ofrecimiento de carácter verbal.

Por último, daremos respuesta a la pretensión subsidiaria de que, "a tenor del principio de voluntad impugnativa de nuestro Alto Tribunal, (solicita) que se ajustada la pena impuesta conforme a las circunstancias del hecho, su gravedad, la escasa cuantía apropiada, sus circunstancias personales y demás circunstancias concurrentes".

La recurrente, denuncia, sin mencionarlo de forma concreta, la infracción del principio de proporcionalidad.

En cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998, y se repetía en la 500/2004, de 20 de abril, tal principio es el "... eje definidor de cualquier decisión judicial...", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor.

Por último, en relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

Las alegaciones deben inadmitirse.

El Tribunal de instancia, en el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia justificó que el delito enjuiciado está castigado con una pena de seis meses a tres años de prisión, de conformidad con los artículos 249 y 252 del Código Penal (LO 5/2010, de 22 de junio) y, justificó que, al tratarse de un delito continuado ( art. 74 CP) debía imponerse la pena en su mitad superior (es decir, entre un año, nueve meses y un día y tres años de prisión).

En el caso concreto, el Tribunal de instancia impuso la pena en el mínimo imponible (un año, nueve meses y un día de prisión) y lo justificó tanto en el importe total apropiado (10.000 euros), como en la ausencia de otras circunstancias que aconsejasen la imposición de una pena superior.

Por todo ello, debe concluirse que el Tribunal de instancia, de un lado, determinó conforme a Derecho la extensión de la pena dentro de los límites legales previstos por la ley para los delitos por los que fue condenado la recurrente; y, de otro lado, justificó la misma de forma motivada y lo hizo con pleno respeto al principio de proporcionalidad al haberla fijado en el mínimo imponible.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de su recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que se le ha privado del derecho a la segunda instancia penal, pues el artículo 846, bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce el referido recurso contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.

2. Desde la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, los Tribunales Superiores de justicia son los competentes para el conocimiento de los recursos de apelación de las sentencias dictadas por las Audiencias provinciales (redacción actual del artículo 847.1 b.).

   Dicha reforma entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 ( Disposición Final Cuarta de la Ley 41/2015), siendo determinante que, en la Disposición Transitoria de la Ley 41/2015, se establece que se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según su redacción anterior a la operada por la referida Ley 41/2015, de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, establece que "procede el recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra: (...) b) las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia".

   Asimismo, el artículo 854 del mismo cuerpo legal (tanto en su redacción anterior como en la dada por Ley 41/2015) establece que "podrán interponer el recurso de casación: (...) los que hayan sido parte en los juicios criminales (...)".

   De conformidad con lo expuesto debe denegarse la razón al recurrente, ya que, de un lado, el recurrente ha visto amparado su derecho al recurso reconocido en la legislación procesal española a través del artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto fue parte del procedimiento seguido ante el Tribunal de instancia; y, de otro lado, por cuanto el recurso de casación es el procedente contra la sentencia dictada por el Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente al tiempo de incoación del procedimiento de origen, pues el mismo fue incoado en fecha 22 de octubre de 2014 (es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 41/2015 en la que se regula el recurso de apelación cuya aplicación pretende el recurrente).

   En este sentido conviene recordar que, como hemos expuesto anteriormente, el recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias provinciales ante los Tribunales Superiores de Justicia ( artículo 847 1.b) en su redacción dada por Ley 41/2015) solo cabe respecto de los procedimientos penales incoados con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 41/2015 (de acuerdo con su Disposición Transitoria), lo que tuvo lugar en fecha 6 de diciembre de 2015 (de conformidad con su Disposición Transitoria Cuarta).

   En definitiva, el derecho a la doble instancia penal, en el caso concreto, se encuentra amparado a través del conocimiento por esta Sala del recurso de casación.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, en el segundo motivo de recurso, denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene, de un lado, que el Tribunal de instancia erró al afirmar que el importe de la apropiación indebida fuese de 10.000 euros dado que los documentos obrantes en las actuaciones (documentos 1 a 425) evidencian que fue de 290.507,61 euros.

Y, de otro lado, afirma que el Tribunal de instancia erró en la valoración de esos mismos documentos (esencialmente facturas) en la medida en que los diferentes testigos afirmaron que fue ella quien elaboró las facturas mediante el uso de las claves de otras personas en el sistema informático y, por ello, debió ser condenada por el delito de falsedad por el que fue acusada.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

   Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

   Y, en cuanto a la vía casacional invocada por el recurrente, hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   No asiste la razón al recurrente en su denuncia de infracción de error en la valoración de la prueba basado en documentos ya que ninguno de los documentos invocados tiene tal consideración a efectos casacionales, pues carecen de los requisitos de ser únicos y literosuficientes. En efecto, no son únicos ya que sobre la cuestión (el eventual importe del perjuicio y la eventual autoría de los documentos) se tomó declaración (tal y como reconoce el propio recurrente) tanto al acusado como a los distintos testigos que depusieron en el juicio oral y, en particular, a los distintos empleados de la mercantil SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A.

   Y, tampoco son literosuficientes, ya que no son capaces por sí solos de demostrar el error valorativo atribuido al juzgador, máxime cuando el Tribunal de instancia no solo no se apartó del contenido de los referidos documentos sino que justificó que los mismos, considerados de forma conjunta y en relación con la prueba personal practicada en el plenario (en particular la declaración plenaria de la propia acusada) no eran concluyentes para evidenciar que el importe de las facturas hubiese sido apropiado supuestamente por la acusada ni para sostener que hubiese sido ella quien las elaboró introduciendo datos erróneos.

   De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que el recurrente, pese al cauce casacional invocado ( artículo 849.2 LECrim), en realidad denuncia la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva fundado en el error valorativo de la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario demostrativa de que la acusada realizó los hechos por los fue enjuiciada.

   Tampoco puede darse la razón al recurrente en su pretensión condenatoria ya que el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio (en particular las declaraciones de la acusada y de los empleados de banca antes referidos) y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente y, por ello, debía dictar, de un lado, sentencia absolutoria en relación al delito de falsedad y, de otro lado y en relación con el delito de apropiación indebida, que tan solo debía condenar por el importe expresamente reconocido por la acusada (10.000 euros), en los términos expuestos en el razonamiento jurídico precedente de esta resolución.

   En este sentido, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras); y de otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado, lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: