STS 534/2018, 7 de Noviembre de 2018

El Juzgado Central de Instrucción nº 1 de Madrid, instruyó diligencias previas del procedimiento abreviado con el nº 30/2014 (rollo de sala nº 7/2016), contra D. Jesús Manuel, D. Luis Francisco y D. Armando, por delitos de pertenencia a a grupo criminal y contra la salud pública, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo penal, Sección , que con fecha 24 de noviembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Por los Grupos 2° y 6° de la Sección de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), de la Brigada Provincial de Policía Judicial (B.P.P.J.) de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, conjuntamente con el Grupo 32 de la UDYCO Central, así como por la Unidad Regional Operativa de Vigilancia Aduanera en Barcelona, se llevó a cabo desde finales del año 2013, y particularmente intensificado, con cobertura judicial, desde el mes de febrero de 2014 una investigación en torno a un grupo de personas, que estaban dedicándose al desvío de productos químicos (pre-precursores) para la posterior elaboración de sustancias estupefacientes, concretamente drogas de síntesis (MDMA).

El grupo de personas involucrado en el negocio ilícito, quienes actuaban de común acuerdo y con cierta sofisticación y visión de futuro en el desarrollo de la actividad ilícita, habían puesto en marcha un entramado mercantil, el alquiler de naves en lugares apartados, la cumplimentación de los trámites burocráticos de importación de mercancías, y los contactos con los finales destinatarios en Holanda, y estaba formado por los acusados:

Jesús Manuel NIE: NUM000, nacido el NUM001/1948 Amsterdam Países Bajos, hijo de Cristobal y Felicidad y domicilio en PASAJE000 NUM002 Fase de Benalmádena.

Luis Francisco NIE: NUM003, nacido el NUM004/1951 en Gravenhage (Holanda), hijo de Isidoro y Rebeca.

Estas investigaciones tenían su origen en la comunicación recibida en la Subdirección General de Operaciones de Vigilancia Aduanera, en agosto de dos mil trece, y remitida por la EUROPEAN ANTI- FRAUD OFFICE (OLAF), por la que se informaba del envío de una partida de un compuesto químico denominado Glicidato de PMK desde una empresa de Shangai (China) a España.

El Glicidato de PMK, 3[3",4'-(metilendioxi)fenilj-2-metil glicidato de metilo, es un producto no fiscalizado, fabricado a base de Piperonal, que se utiliza como precursor del PMK 3,4 - (metilenodioxi) fenilpropano-2-ona, que es, a su vez, el precursor esencial para la fabricación de MDMA (éxtasis), que figura como sustancia catalogada en la Categoría I del Anexo del Reglamento n° 111/2005 del Consejo de la Unión Europea de 22 de diciembre de 2004.

En la referida comunicación se participaba que la empresa que figuraba como consignada en dicho envío de mercancía era WISE & LEHMAN IMPEX S.L. (B 93233005), con domicilio en DIRECCION000 NUM005 de la población de EL PAPIOL, 08754 BARCELONA, figurando como persona de contacto Rodolfo, con número de teléfono NUM006, y e-mail DIRECCION001.

A lo largo del año 2013 y por parte de la mercantil reseñada, se comprobó a través de la investigación, que había recibido al menos siete envíos de la misma naturaleza. Todas las operaciones de importación de mercancía realizadas por la empresa WISE & LEHMAN IMPEX S.L. (B 93233005), en la cual actuaba como administrador único el acusado Armando, tenían en común los siguientes puntos: la empresa proveedora, GUANGZHOU WUJIN FINE CHEMICAL FACTO, (originaria de CHINA); la descripción de la mercancía ("pigmentos para pinturas"); el haber sido despachadas de importación por la Aduana de Cádiz ( a pesar de que su entrada en territorio nacional se hacía por el Aeropuerto de Barcelona - El Prat); y el haber actuado en la tramitación del despacho de importación de las mismas como "declarante/representante", BERNARDINO ABAD S.L. (B 11000502). En concreto las importaciones fueron las siguientes:

FECHADUA IMPORTACIONPARTIDA (LITERAL)PESO BRUTOPESO NETO

06.03.2013 13ES00111130014557 EXTRACTOS CURTIENTES Y TINTOREOS 748 650

26.03.2013 13ES00111130020711 EXTRACTOS CURTIENTES Y TINTOREOS 648 550

24.04.2013 13ES00111130029078 EXTRACTOS CURTIENTES Y TINTOREOS 598 500

05.08.2013 13ES0011130050341 EXTRACTOS CURTIENTES Y TINTOREOS 1734 1500

02.09.2013 13ES00111130055740 EXTRACTOS CURTIENTES Y TINTOREOS 1728 1500

25.10.2013 13ES00111130068104 EXTRACTOS CURTIENTES Y TINTOREOS 1722 1500

04.11.2013 13ES00111130070014 EXTRACTOS CURTIENTES Y TINTOREOS 1732 1500

Junto a la mercantil anterior, los acusados Luis Francisco y Jesús Manuel, pusieron en marcha la mercantil WISE & LEHMAN OVERSEAS IMPEX S.L. (B 93190445), constituida el 2 de mayo de 2012, figurando como administrador único Abel, con domicilio fiscal en CALLE000 núm. NUM007, NUM008 NUM009 de Fuengirola (Málaga), si bien le consta, como otro domicilio, el de DIRECCION002 núm. NUM010, NUM011 NUM012 de Benalmádena (Málaga), figurando como Administrador Único, Abel ( NUM013).A esta mercantil le son imputables los siguientes dos envíos de la sustancia ilícita:

FECHA DUA IMPORTACION PARTIDA (LITERAL) PESO BRUTO PESO NETO

07.08.2012 12es00111130055899 partida 1 EXTRACTOS CURTIENTES Y TINTOREOS 622 1500

07.08.2012 13es00111130055899 partida 2 1075

19.07.2013 13ES00111130047975 EXTRACTOS CURTIENTES Y TINTOREOS 1738 1500

A través de las dos mercantiles mencionadas, durante 2012 y 2013 los acusados ya mencionados consiguieron la importación a España de SIETE MIL SEISCIENTOS kilogramos de Glicidato de PMK, en el caso de la primera mercantil, y de unos TRES MIL kilogramos de productos químicos (no consta si también Glicidato de PMK) durante los años 2012 y 2013, la segunda. El montante total a tenor de la documentación examinada asciende a 9.000 kilogramos de PMK importado desde China, con un valor total de 236.857 Euros (folio 1536). A las mercantiles citadas no les consta ninguna actividad industrial o comercial que pueda justificar la importación, tampoco consta contratación de trabajador alguno a ninguna de las dos.

Segundo.- En ejecución del plan delictivo, los acusados Luis Francisco y Jesús Manuel acordaron dar carta de naturaleza, a principio de 2014, a una nueva sociedad que habían creado formalmente en Julio de 2013, que actuara al amparo de todos los trámites legales como importadora también de la misma sustancia, a la que denominarían Poseidon Intercontinental S.L., a fin de efectuar las importaciones del año 2014, asociando a dicha empresa una nueva sede social y domiclio diferente a las utilizadas con anterioridad para llevar a cabo las importaciones llevadas a cabo en años precedentes, que fueron efectuadas a nombre de Wise and Lehman Impex S.L. y Wise and Lehman Overseas Impex S.L. El referido cambio se efectuó a instancia del acusado Luis Francisco. Con esta nueva sociedad, el acusado Luis Francisco se encargaría a partir de ese momento de contactar con el grupo delictivo holandés finalmente destinatario de la sustancia precursora en Holanda, transmitiéndoles los datos identificativos de la nueva sociedad. finalmente, como complemento del acuerdo criminal, se acordó que el acusado Armando figurara como administrador de Poseidón Intercontinental SL, NIF B 93268407, con domicilio social en Urb. Pueblo Andaluz Bj D 8-Torremuelle, Benalmádena (Málaga), siendo sus actividades construcción, inmobiliarias, etc, si bien ninguna relacionada con productos químicos.

A lo largo del mes de abril de 2014 el acusado Jesús Manuel trata de finalizar los trámites para que le sea entregada la mercancía que ha llegado a Barcelona, ...nada a nombre de la empresa Poseidón. Asimismo Jesús Manuel se pone en contacto con un ciudadano de origen Búlgaro llamado Severiano para que lleve a efecto el transporte de la mercancía desde la ciudad de Barcelona, hasta Holanda.

Tercero.- El día 23 de Abril de 2014 se desplaza a la ciudad de Barcelona el acusado Jesús Manuel al objeto de coordinar la llegada de esa partida de la mercancía ilícita de Glicidato de PMK, que será luego trasladada a Holanda, una vez despachada en la Aduana y recepcionada y guardada en la nave de El Papiol, reuniéndose el día 24 con el también acusado Luis Francisco, el cual también se desplaza desde Holanda para comprobar el buen fin de la operación, antes de dar cuenta a los contactos holandeses.

En la mañana de dicho día 24, el investigado Severiano sale de la nave de El Papiol con el camión blanco Peugeot ....DWR, perteneciente a terceros ajenos a estos hechos, cargado hacia la AP-7 dirección Girona. Una vez observado el mismo en la autopista ya referida se procede a su seguimiento hasta un polígono industrial ubicado en la carretera C-35, perteneciente a la localidad de Sant Celoni, estacionando el arriba reseñando el vehículo y apeándose del mismo, momento que es aprovechado por los agentes actuantes para proceder a identificarse mediante su carné profesional y placa emblema, como miembros del Cuerpo Nacional de Policía e invitan al citado Stefanov a que proceda a la apertura de la parte trasera del vehículo, a fin de practicar el registro del mismo y la carga que portaba, encontrando en el interior 25 barriles paletizados, de color marrón, de unos 40kg cada uno, con una carga total de 1.000 Kilos de PMK Glicidato, sin especificar en el etiquetado, ya que el mismo había sido despegado, con el fin de no identificar la naturaleza del producto que portaba en su interior, procediendo los policías actuantes a cerrar el camión sin tocar dicha carga. El examen pericial posterior de las distintas muestras obtenidas de dicho cargamento identificó sin duda la sustancia Glicidato de 3,4-Metilen Dioxi Fenil Propan2ona (MDP2P Glicidato) o Glicidato de Piperonil Metil Cetona (PMK Glicidato), PRECURSOR en la elaboración de MDMA, sustancia psicotrópica incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 1971 sobre sustancias Psicotrópicas, y sometida a Fiscalización Internacional.

Junto a los anteriores han colaborado como se ha dicho en distintas actuaciones, fundamentalmente como transportistas de la sustancia, una vez recibida en el Aeropuerto de Barcelona, hasta su ubicación en la nave aislada, de El Papiol, y posteriormente para su traslado a Holanda, sin que conste que conocieran el destino final de la sustancia importada:

Severiano NIE: NUM014, el día NUM015/1977 en Varna (Bulgaria), hijo de Blas y Trinidad con domicilio en la CALLE001 numero NUM008, NUM016 de Silla (Valencia).

Emiliano, con DNI NUM017, nacido en El Papiol (Barcelona), el día NUM018-1963, hijo de Fausto Y Azucena, con domicilio en la CALLE002 n° NUM019 NUM009, de El Papiol (Barcelona).

Cuarto.- Autorizada la entrada y registro, por parte del investigado Emiliano , detenido en ese momento y con Letrado presente en la autorización, y como inquilino del local industrial sito en el DIRECCION000 NUM020, puerta NUM021, de El Papiol (Barcelona), cuyo propietario es DIRECCION003 Comunidad de Bienes, ajeno a estos hechos, y donde constan imputaciones de pagos de la mercantil WISE & LEHMAN OVERSEAS IMPEX S.L a tal comunidad de bienes, se hallaron entre otros efectos, en uno de los contenedores de basura situados en la entrada de dicha nave, entre restos de plásticos del envoltorio de unos bidones, tres trozos de etiquetas retiradas de los bidones que portaban la sustancia incautada en el vehículo conducido por Severiano con dirección a Holanda, al folio 635 de la causa como evidencia, etiquetas que habían sido retiradas deliberadamente, como medida de seguridad utilizada por los acusados que llevaban a cabo el desvío de las sustancias químicas para la fabricación ilícita de drogas. En concreto la inscripción de las tres etiquetas reflejaba lo siguiente:

Etiqueta 1: logotipos chinos con el número de inscripción NUM022

Etiqueta 2: Turkish Airlines, referencia NUM023.

Etiqueta 3: Methyl 3-(1,3 Benzodioxi...) Peso neto 40 kgs- Peso bruto 45 kgs.

Quinto.- No ha quedado acreditado que el acusado Armando tuviera conocimiento de que las sustancias y materiales en cuya importación participaba tuvieran como destino final la fabricación de drogas sintéticas(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"1.- Que debemos absolver y absolvemos a:

1.1 Armando de los delitos de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de 1/3 de las costas del procedimiento.

1.2 Jesús Manuel y Luis Francisco del delito de pertenencia a grupo criminal del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de 2/6 de las costas.

2. - Que debemos condenar y condenamos a:

2.1.- Jesús Manuel como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de tres años de prisión, y multa de 240.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 30 días, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de 1/6 de las costas.

2.2.- Luis Francisco como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de tres años de prisión, y multa de 240.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 30 días, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de 1/6 de las costas.

Se acuerda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Penal, la clausura y disolución de las sociedades "POSEIDON INTERCONTINENTAL SL", "WISE&LEHMAN OVERSEAS IMPEX SL" y "WISE&LEHMAN IMPEX SL", con comiso expreso de las acciones y participaciones sociales(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Luis Francisco y D. Jesús Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los presentes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Luis Francisco, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Recurso de casación que se interpone al amparo de lo establecido en el articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración al secreto de las comunicaciones del articulo 18.3 de la CE con particular alusión a los principios de proporcionalidad, excepcionalidad; motivación y legalidad, así como al derecho a un proceso con todas las garantías.

2. - Recurso de casación que se interpone al amparo de lo establecido en el articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del articulo 24.2 de la CE por ruptura de la cadena de custodia de las sustancias intervenidas.

3. - Recurso de casación que se interpone al amparo de lo establecido en articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de la presunción de inocencia con infracción del art. 24.2 de la Constitución.

4. - (Se renuncia a la formalización de este motivo al ser de idéntico contenido al que hemos desarrollado como segundo motivo de casación).

5. - Recurso de casación que se interpone por infracción de ley al amparo de lo establecido en el numero 1 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del articulo 371 del Código Penal.

6. - Recurso de casación que se interpone por infraccion de ley al amparo de lo establecido en el numero 2 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba en cuanto a que el glicidato de pmk sea una sustancia prohibida ( apartado "tercero. calificacion juridica" de la sentencia impugnada).

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Jesús Manuel, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ y 852 de la LEcr; por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

2. - Por infracción de precepto constitucional, ex art. 852 de la LEcr, por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías.

3. - Por infracción de precepto constitucional, ex art. 852 de la LECr.; por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 840 de la LECr,. por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la LECr., por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba.

6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECr.

7. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la LECr., al entender que existe error en la apreciación de la prueba.

8. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del del nº 1 del art. 851 de la LECr.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos presentados de contrario, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 23 de octubre de 2018.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de casación procede absolver a los acusados Luis Francisco y Jesús Manuel del delito contra la salud pública por el que venían condenados.