STS 91/2018, 31 de Octubre de 2018
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2018:3767 |
| Número de Recurso | 23/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015) |
| Número de Resolución | 91/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 23/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 91/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Francisco Menchen Herreros
D. Benito Galvez Acosta
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
En Madrid, a 31 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación número 201/23/18, interpuesto por don Gabino, representado por la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, contra Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Militar Central, que desestimaba el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 8/17, contra las Órdenes del Ministerio de Defensa número 160/17006/16, de 23 de noviembre, y 160/18484/16, de 22 de diciembre (Boletines Oficiales del Ministerio de Defensa número 233, de 30 de noviembre, y 253, de 30 de diciembre, respectivamente); ha comparecido como recurrido el Ilmo. Sr. abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta.
Con fecha 29 de noviembre de 2017, el Tribunal Militar Central, dictó sentencia en la que constan los siguientes hechos probados:
"Se declaran expresamente probados, a la vista de lo actuado en el proceso y del expediente disciplinario por falta muy grave número NUM000, que la Sala ha tenido a su disposición para mejor proveer, los siguientes:
PRIMERO.- Los antecedentes que motivan el dictado de las órdenes Ministeriales impugnadas y de la que resultó reformada por la primera de ellas son los siguientes:
I) El demandante, Guardia Civil don Gabino, con destino en el Puesto Principal de Mijas de la Comandancia de Málaga, fue condenado por un Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia de 27 de febrero de 2014, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, como autor de un delito de cohecho del artículo 425.1 del Código Penal. Resolución confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía mediante sentencia de 21 de julio del mismo año, desestimatoria en segunda instancia del recurso interpuesto contra ella, y devino finalmente firme al desestimar también la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia número 222/2015, de 16 de abril, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de apelación por la representación procesal del hoy demandante. Véanse folios 7 y 23 a 27.
II) A raíz de la firmeza de dicha resolución condenatoria, se instruyó expediente disciplinario NUM000, a resultas del cual el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil impuso al demandante la sanción disciplinaria de UN AÑO DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, como autor de una falta muy grave consistente en cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio o ...que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, prevista y sancionada en los artículos 7, apartado 13, y 11.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (en adelante, LORDGC).
Por resolución de 22 de junio de 2016, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa acordó inadmitir el recurso de alzada interpuesto contra el acto sancionador, toda vez que éste se había dictado con la expresa conformidad del recurrente y de conformidad con el artículo 57.6 LORDGC, acto ministerial contra el que pende ante este Tribunal Militar Central el recurso contencioso disciplinario militar número 130/16. Véanse folios 22 vuelto y 23 a 27.
III) El recurrente solicitó el indulto de la pena reseñada en el anterior apartado I), por lo que se suspendió la ejecución de la misma durante la tramitación del correspondiente expediente que concluyó con la denegación de la gracia por el Consejo de Ministros en fecha 26 de febrero de 2016 (folio 10). Al estar suspendida por este motivo y hasta dicho momento la ejecución de la pena de suspensión de empleo, la Administración sancionadora dispuso el inicio del cumplimiento de la sanción disciplinaria de un año suspensión de empleo con efectos de 28 de enero de 2016, por lo que debería finalizar su ejecución el día 27 de enero de 2017 (folio 25 vuelto).
IV) Denegado el indulto, se planteó la necesidad de ejecutar la pena de suspensión de empleo cuando ya estaba en curso el cumplimiento de la sanción disciplinaria del mismo nombre, a cuyo efecto la Administración sancionadora ofició al Tribunal sentenciador en fecha 13 de mayo de 2016 poniendo de manifiesto que el hoy demandante se encontraba hasta el 27 de enero de 2017 en situación de suspensión de empleo por cumplimiento de dicha sanción disciplinaria, por lo que proponía como día inicial de la ejecución de la pena el día siguiente 28 de enero de 2017 (folios 06 vuelto a 08).
La propuesta no fue asumida por el Tribunal sentenciador, que mediante Auto de 13 de septiembre de 2016 acordó aprobar la liquidación de condena privativa de derechos conforme a la cual, efectuados los abonos procedentes de la prisión preventiva sufrida, la pena referenciada en el anterior apartado I) comenzaba a cumplirse el día 28 de enero de 2016 y quedaba extinguida el domingo 22 de enero de 2017 (folios 10 y 11).
SEGUNDO.- A consecuencia de los anteriores acontecimientos se dictaron las siguientes Órdenes Ministeriales (folios 06, 07 vuelto y 17)
I) Derivada de lo expuesto en el apartado III) del anterior epígrafe PRIMERO, la Orden número 160/03144/16,de 29 de febrero (Boletín Oficial del Ministerio de Defensa número 45, de 07 de marzo), que decía lo siguiente:
"El Guardia Civil don Gabino ( NUM001), de la Comandancia de Málaga, Puesto Principal de Mijas, pasa a la situación de suspensión de empleo desde el día 28 de enero de 2016, quedando encuadrado a efectos de régimen interior en la Comandancia de Málaga".
"El indicado Guardia Civil no podrá obtener destino en la Comandancia de Málaga durante un periodo de dos años a partir de la indicada fecha."
"Todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 91, apartados 1.b y 2, de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil".
II) A consecuencia de los sucesos relatados en el apartado IV) de dicho epígrafe PRIMERO, la Orden número 160/170006/16, de 23 de noviembre (Boletín Oficial del Ministerio de Defensa número 233, de 30 de noviembre), del siguiente tenor literal:
"En virtud de Auto dictado por la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 12 de septiembre de 2016, en relación con la Sentencia nº 222/2015 de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 16-4-2015, la Orden 160/03143/16, publicada en el "BOD" núm. 45, de fecha 7-3-2016, queda redactada como sigue:
"En aplicación de lo dispuesto en el artículo 91, apartados 1.a) y 2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, el Guardia Civil don Gabino ( NUM001), de la Comandancia de Málaga, Puesto Principal de Mijas, pasa a la situación de suspensión de empleo el día 28 de enero de 2016."
"Queda encuadrado a efectos de régimen interior en la citada Comandancia."
III) Con el mismo origen que la anterior, a fin de adaptar a la Orden de 23 de noviembre de 2016 el calendario de ejecución de la sanción disciplinaria cuyo curso se había visto alterado por ella, la Orden 160/18484/16. de 22 de diciembre (Boletín Oficial del Ministerio de Defensa número 253, de 30 de diciembre), con el texto que sigue:
"En aplicación de lo dispuesto en el artículo 91, apartados 1.b) y 2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, el Guardia Civil don Gabino ( NUM001), en situación de suspensión de empleo, permanece en la misma situación desde el día 23 de enero de 2017, continuando encuadrado a efectos de régimen interior en la Comandancia de Málaga."
"El indicado Guardia Civil no podrá obtener destino en la Comandancia de Málaga durante un periodo de dos años a partir de la fecha indicada".".
La parte dispositiva de referida sentencia, es del siguiente tenor literal:
"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 008/17, interpuesto por el Guardia Civil don Gabino contra las Órdenes del Ministerio de Defensa número 160/17006/16, de 23 de noviembre, y 160/18484/16, de 22 de diciembre (Boletines Oficiales del Ministerio de Defensa número 233, de 30 de noviembre, y 253, de 30 de diciembre, respectivamente), que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho".
Notificada que fue la sentencia a las partes, por la representación procesal de don Gabino, se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación; que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 27 de febrero de 2018.
Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y sig. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio; habiendo recaído auto de fecha 30 de mayo de 2018, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, en los términos que constan.
Continuada la tramitación del recurso, mediante escrito de fecha 20 de junio de 2018, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en la representación del recurrente, formalizó el recurso anunciado que fundamentó en los siguientes motivos de casación:
"Primero: Infracción del derecho fundamental del art. 25.1 de la Constitución Española en relación con el art. 9.3 de la Constitución Española, por el derecho, a la legalidad penal, en su vertiente de interdicción de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables.
Segundo: Infracción del artículo 47.1 e) y los art. 106 y ss. de la Ley 39/2015, pues la orden 160/17006/16, no hace sino modificar, sin seguir el procedimiento legal establecido, el contenido de la orden 160/03144/16".
Dado traslado del recurso al Ilmo. Sr. abogado del Estado, presentó escrito de oposición en el que interesaba la desestimación del mismo, por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.
Admitido y declarado concluso el presente rollo, por providencia de fecha 25 de septiembre de 2018, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día diez de octubre siguiente. Suspendiéndose dicho señalamiento y señalándose nuevamente para el día 24 de octubre de 2018, acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresan.
Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha 31 de octubre de 2018.
Con fecha 29 de noviembre de 2017, el Tribunal Militar Central, dictó sentencia desestimando el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 8/17, interpuesto por el guardia civil don Gabino contra las Órdenes del Ministerio de Defensa número 160/17006/16, de 23 de noviembre y 160/18484/16, de 22 de diciembre (Boletines Oficiales del Ministerio de Defensa número 233, de 30 de noviembre y 253, de 30 de diciembre, respectivamente), que fueron confirmadas por ser enteramente ajustadas a Derecho.
A los efectos resolutorios que se estima proceden, y dada la confusión a que induce el planteamiento del recurso, no exento de cierto fárrago, interesa traer a colación el tracto de lo acontecido, con referencia de las órdenes impugnadas en relación al decurso del procedimiento.
En tal pauta, es de observar los siguientes hitos que, sustancialmente, se recogen en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida:
El guardia Civil Gabino, por sentencia de 27 de febrero de 2014 de la Audiencia Provincial de Málaga, fue sancionado, a la pena de un año y seis meses de suspensión de empleo, como autor de un delito de cohecho del art. 425.1 del Código Penal. Sentencia, confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en fecha 21 de julio de 2014, que devino firme por otra sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha 16 de abril de 2015.
Solicitado indulto de la pena impuesta, con suspensión de la ejecución de la misma, fue denegado éste por resolución del Consejo de Ministros de 26 de febrero de 2016.
Por razón de firmeza de la sentencia condenatoria, incoado expediente disciplinario NUM000, le fue impuesta sanción disciplinaria de un año de suspensión de empleo como autor de una falta muy grave, prevista en los artículos 7, apartado 13 y 11.1 de la LO 12/07, de 12 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Recurrida en alzada tal resolución sancionadora fue inadmitido el recurso por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 22 de junio de 2016.
Pendiente la tramitación del referido indulto, la administración sancionadora acordó, mediante orden nº 160/03144/16, de 29 de febrero, el cumplimiento de la sanción disciplinaria impuesta, de un año de suspensión de empleo, a cumplir desde el 28 de enero de 2016 al 27 de enero de 2017.
Ante la denegación del indulto, con fecha 13 de mayo de 2016, la Administración sancionadora dirigió oficio al Tribunal sentenciador comunicando que hasta el 27 de enero de 2017, el condenado se encontraba en situación de suspensión de empleo, por razón de cumplimiento de la sanción disciplinaria. Por ello proponía al Tribunal, que la ejecución de la pena impuesta se iniciara al siguiente día 28 de enero de 2017.
Tal propuesta no fue atendida por el Tribunal sentenciador que, mediante auto de fecha 13 de septiembre de 2016, efectuó liquidación de la condena impuesta que habría de cumplirse entre el 28 de enero de 2016 al 22 de enero de 2017.
Atendido el pronunciamiento judicial, la Administración dictó nueva orden nº 160/17006/16, de 23 de noviembre, asumiendo la determinación judicial y, por ende, rectificando la orden 160/03144/16, de 29 de febrero, en el sentido de anotar que el guardia civil Gabino pasaba a la situación de suspensión de empleo el día 28 de enero de 2016 (fecha del inicio de la condena penal).
En efecto del precedente relato, la Administración dictó la orden 160/18484/16 de 22 de diciembre, acordando en definitiva el cumplimiento de la sanción de suspensión de empleo, durante un año, desde el 23 de enero de 2017 al 23 de enero de 2018.
Precedente relato, trasunto de lo acontecido, evidencia en lógica explicación más allá de las referencias a fechas, resoluciones judiciales o administrativas, precedentemente anotadas, que lo acontecido es, que iniciado el cumplimiento de la sanción disciplinaria de suspensión de empleo, ante la decisión de la autoridad judicial de ejecutar la condena penal de suspensión de empleo, la autoridad sancionadora se limitó a aplicar el tiempo de suspensión disciplinaria a la suspensión penal y, cumplida ésta, aplicar/ejecutar la sanción disciplinaria. Actuación administrativa que se plasmó en las órdenes referidas a fin de que, el hoy recurrente, cumpliera sucesivamente y, por su orden preferencial, primero la sanción penal y seguidamente la sanción disciplinaria; permaneciendo el recurrente, por razón de dichas sanciones, en situación de suspensión de empleo el periodo de su imposición, que va del 28 de enero de 2016 al 23 de enero de 2018. Órdenes y actuación de la Administración sancionadora que se llevaron a efecto en el marco de la normativa aplicable que las mismas citan y, por demás, de los artículos 43 y 75 del CP, art. 91.1 a) y 2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, y arts. 66 y 68 de la LO 12/07, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
Atendidos precedentes parámetros, la pretensión del recurrente en su doble motivación que hemos de resolver conjuntamente, atribuyendo efectos retroactivos a las órdenes que impugna e instando su nulidad, no ha de merecer favorable acogida, atendidos los propios fundamentos de la sentencia recurrida que en el segundo afirma:
"...Las órdenes recurridas son resoluciones de contenido absolutamente reglado y predeterminado por el tenor de anteriores resoluciones judiciales penales y disciplinarias, de las que son simple instrumento de ejecución. Por lo que con seguridad pueden calificarse como meramente declarativas. Por ello, a su producción no son de aplicación las exigencias de procedimiento que sí afectan a la de otro tipo de actos administrativos, en concreto, los regulados en el Título IV de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuya proyección sobre casos como el que nos ocupa carecería de cualquier posibilidad de eficacia práctica, toda vez que el contenido exacto del acto administrativo está del todo fijado desde antes incluso de iniciarse el procedimiento de producción del mismo. Todo ello sin perjuicio de que sí lo sean las relativas a la publicidad de la resolución y a la posibilidad de su impugnación, quede forma evidente se han cumplido en el presente caso".
En consecuencia es evidente no concurre ni la postulada retroactividad ni, por ende, es de apreciar la nulidad que se pretende.
Procede por tanto desestimar el recurso ante su absoluta falta de fundamento, y confirmar la sentencia recurrida.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación 201/23/18, formulado por la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de don Gabino, frente a la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 8/17.
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- Confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho.
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- Declarar de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Francisco Menchen Herreros Benito Galvez Acosta
Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez
