STS 1572/2018, 30 de Octubre de 2018

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia desestimatoria de fecha 6 de abril de 2017, en el recurso de apelación registrado con el número 212/2016, interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Santander, estimatoria del recurso contencioso-administrativo número 204/2016 interpuesto por D. Cosme contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria, de 12 de julio de 2016 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la anterior resolución de la Oficina de Extranjeros de 11 de mayo de 2016 por la que se deniega la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El fallo de la Sala de instancia literalmente dice:

"Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación promovido por ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO(DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CANTABRIA) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Santander de 29 de septiembre de 2016, que estima la demanda, anula la resolución y condena a la administración demandada a que se expida al recurrente tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, con imposición de las costas a la administración apelante."

El recurso de casación promovido por la parte.-

Por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia, en el cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución, identificó como norma infringida el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, argumentando, en síntesis, que la sala, incorrectamente, había rechazado la aplicabilidad de lo dispuesto en el citado precepto al caso examinado, por considerar excluidos de la exigencia de cumplimiento de los requisitos recogidos en el Real Decreto 240/2007 a los familiares extranjeros de ciudadano español, habiendo desestimado el recurso de apelación sin haber entrado a valorar la suficiencia o insuficiencia de los medios económicos presentados.

Tras referirse al juicio de relevancia de la infracción imputada sobre la decisión adoptada y justificar que la norma considerada infringida forma parte del Derecho estatal, argumentó que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme a los siguientes apartados del artículo 88 de la LJCA:

1. ) Artículo 88.3.b) por considerar que la resolución se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea.

2. ) Artículo 88.2.a) por considerar que la sentencia fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.

3. ) Artículo 88.2.b) por considerar que la sentencia sienta una doctrina sobre el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales.

4. ) Artículo 88.2.c) por considerar que afecta a un gran número de situaciones, por trascender del caso objeto del proceso.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 18 de mayo de 2017, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta sala de los autos originales y del expediente administrativo. La Sala de instancia entendió oportuno asimismo emitir, con la misma fecha, el informe previsto en el artículo 89.5 de la LJCA.

Recibidas las actuaciones y personado el Sr. Abogado del Estado ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 17 de noviembre de 2017, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación nº 3047/2017 preparado por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria con fecha 6 de abril de 2017 en el recurso de apelación registrado con el número 212/2016, interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Santander, estimatoria del recurso contencioso-administrativo número 204/2016 interpuesto por D. Cosme contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria, de 12 de julio de 2016 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la anterior resolución de la Oficina de Extranjeros de 11 de mayo de 2016 por la que se deniega la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:

"La determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles".

3º) Identificar como norma jurídica que en principio será objeto de interpretación

"el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero".

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por el Sr. Abogado del Estado con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico de estimación del recurso en los términos interesados con expresa condena en costas a la otra parte.

Oposición al recurso.-

No habiéndose personado la parte recurrida en las presentes actuaciones y no habiendo solicitado la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 23 de octubre de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso.-

Como ya se ha dicho anteriormente, el objeto del presente recurso viene establecido en el auto de admisión y está referido a determinar si es aplicable a los ciudadanos españoles que, residiendo en España, pretendan la reagrupación de un familiar con derecho a ello, las exigencias establecidas en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en la redacción dada a dicho precepto por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril. Se considera que la norma que debe ser interpretada es el mencionado precepto reglamentario.

La cuestión que se suscita por la Abogacía del Estado mediante el recurso de casación está motivada porque el originario recurrente en la instancia, ciudadano con nacionalidad mejicana, solicitó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea con fundamento en que había contraído matrimonio con la ciudadana española, residiendo en España. La Administración deniega dicho permiso de residencia por considerar que no concurría la exigencia establecida en el artículo 7.1.b) del mencionado Real Decreto 240/2007, es decir, que no se había acreditado que el solicitante disponga « para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertir en una carga para la asistencia social en España durante el periodo de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.»

Recurrida la denegación administrativa, se interpone recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de esta Jurisdicción número 3 de los de Santander que estima el recurso, anula la resolución impugnada y reconoce el derecho a la obtención del permiso solicitado. Recurrida en apelación ante la Sala de Cantabria, se dicta la sentencia que aquí se recurre por la Abogacía del Estado, que confirma la sentencia de instancia.

Doctrina de este Tribunal Supremo.-

Las cuestiones de interpretación que se suscitan en este recurso han sido ya establecida reiteradamente por esta Sala del Tribunal Supremo, desde la originaria sentencia en que se suscitó el mismo debate, sentencia 1295/2017, de 18 de julio, dictada en el recurso de casación 298/2016, interpuesto también contra sentencia de la misma Sala de Cantabria y con pronunciamientos y fundamentos idénticos a la aquí recurrida. Dicha doctrina ha sido reiterada en las ulteriores sentencias 1137/2018, de 3 de julio y 963/2018, de 11 de junio, dictada en el recurso de casación 1709/2017. La fijación de una interpretación ya por esta Sala obliga a atenernos al mismo criterio, como se corresponde con la nueva configuración del recurso tras la reforma introducida en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por Ley 7/2015, por lo que debemos mantener lo ya declarado siguiendo lo expuesto en la última de las sentencias mencionadas en la que declaramos:

« Constituye antecedente normativo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, de Derechos de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que estableció las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia y el derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El beneficiario de la Directiva (art. 3) es el «ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él». Según consolidada doctrina de Tribunal de Justicia Europeo, por todas, STJUE (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2011 (Asunto C-434/09 ), «el ámbito de aplicación territorial del derecho de residencia y del derecho de residencia permanente previstos por esa Directiva se extiende a todo el territorio del "Estado miembro de acogida", definido este último por el artículo 2, punto 3, como el Estado miembro al que se "traslada" un ciudadano de la Unión para ejercer ‹su› derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros ... De ello se deduce que el art. 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee ...» apartados 39 y 43).

La citada Directiva fue traspuesta a nuestro Ordenamiento interno por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En la redacción originaria no incorporó su artículo 7 , relativo a los requisitos para el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado de acogida por período superior a tres meses. Se reconocía el derecho a residir en España por un período superior a tres meses a todos los ciudadanos de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, previa solicitud de inscripción en el Registro Central de Extranjeros.

La Exposición de Motivos del Real Decreto 240/2007, aparte de recordar la aplicabilidad de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), a las personas incluidas en su ámbito de aplicación, cuando fueran más favorables, y, dado que con arreglo a la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE, «el derecho a la reagrupación familiar se determina como un derecho inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados miembros, ...», añadía que «para regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación, se introduce una Disposición final tercera que, a su vez, introduce dos nuevas Disposiciones adicionales, decimonovena y vigésima, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. Estas Disposiciones protegen especialmente al cónyuge o pareja de ciudadano español y a sus descendientes menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces».

Esa Disposición Adicional Vigésima aplicaba el Real Decreto 240/2007 a los familiares, cualquiera que fuese su nacionalidad, del ciudadano español «cuando lo acompañen o se reúnan con él», que en ella se mencionaban (sustancialmente el cónyuge; pareja de hecho registrada; descendientes directos del español, su cónyuge o pareja registrada menores de 21 años, o mayores incapaces o que vivan a su cargo; ascendientes del español, de su cónyuge o pareja registrada que, en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 240/2007 fueran titulares de un tarjeta de familiar de residente comunitario ---en vigor o susceptible de ser renovada---, obtenida al amparo del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados Miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, derogado por la Disposición derogatoria única del tan citado Real Decreto 240/2007). Al resto de los ascendientes (apartado 2 de la referida Adicional) los sometía al régimen previsto ---en el mismo Reglamento de Extranjería--- para la residencia temporal por reagrupación familiar.

Por su parte, el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, sobre Medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, recordaba que:

...Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no ha transpuesto el artículo 7 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , en sus términos literales. Esta circunstancia ha supuesto, y seguirá suponiendo si no se modifica, un grave perjuicio económico para España, especialmente en cuanto a la imposibilidad de garantizar los retornos de los gastos ocasionados por la prestación de servicios sanitarios y sociales a ciudadanos europeos

. Por ello, dio (en su Disposición final quinta ) una nueva redacción al artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , en términos sustancialmente iguales al artículo 7 de la Directiva, que ---volvemos a insistir---, no había sido inicialmente traspuesto, con arreglo al cual, el régimen de residencia en España ---superior a tres meses--- de los ciudadanos de un Estado miembro de la UE o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo se somete a una serie de condiciones a cumplir por ese ciudadano de la Unión, de cuya concurrencia depende tanto la posibilidad de residencia del ciudadano europeo, y, como derecho derivado, la de los familiares extranjeros (comprendidos en el artículo 2 del Real Decreto de 2007) que le acompañen o se reúna con él.

En concreto, y en lo que aquí interesa, el artículo 7 en su nueva redacción es del siguiente tenor literal:

Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o,

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o,

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o,

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1 ...

.

Por su parte, la Orden PRE/1490/2012 , de 9 de julio, dictó normas para la aplicación del artículo 7 del RD 240/2007 (en su nueva redacción dada por el Real Decreto Ley 16/2012) expresando en su Preámbulo que «esta materia debe aplicarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la sentencia de 1 de junio de 2010 , por lo que el término familiar de un ciudadano de un Estado Miembro de la Unión europea incluye a los familiares de un ciudadano español que se reúnan o acompañen al mismo». Los artículos 2 y 3 se refieren a la solicitud e inscripción en el Registro Central de Extranjeros y la documentación a adjuntar, entre la que se relaciona la justificativa del cumplimiento de cualquiera de las condiciones que, para la obtención de ese permiso de residencia superior a tres meses, se exigen en el artículo 7 al ciudadano de un Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El artículo 4 especifica los miembros de la familia que tienen derecho a obtener dicha residencia, cuando acompañen al ciudadano del Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo «o se reúnan con él en el Estado Español», siempre que el ciudadano europeo cumpla cualquiera de las condiciones establecidas en los apartados a), b) o c) del artículo 7 (transcritas en el apartado 2 del artículo 3 de la Orden), distinguiendo entre familiares comunitarios (que habrán de inscribirse en el Registro Central de Extranjeros) y los extracomunitarios que requieren la expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, conforme al artículo 8 del Real Decreto 240/2007 .

[...] De cuanto ha quedado reflejado en el Fundamento Jurídico anterior, es claro que el Real Decreto 240/2007, al trasponer la Directiva 38/2004, de 29 de abril ---sin que fuera inicialmente incorporado su artículo 7 ---, reguló, en los términos marcados por aquélla (excepto en cuanto a los requisitos que exigía ese artículo 7), el régimen jurídico en España de los ciudadanos de otro Estado Europeo, o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que, en uso de su derecho de libre circulación y residencia en el espacio económico europeo (reconocido en el artículo 20 del TFUE ), decidían trasladarse y residir en España, junto con los familiares que le acompañaban o se reunían con él en España.

Pero, al propio tiempo, y aprovechando el instrumento normativo por el que se trasponía la Directiva comunitaria (Real Decreto 240/2007), determinó el régimen de reagrupación de los familiares extranjeros del español («que le acompañen o se reúnan con él»), a través de la Disposición Adicional Vigésima que introdujo, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de los Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre), mediante la Disposición final tercera del Real Decreto 240/2007 .

El Real Decreto 240/2007, pues, cumplía dos finalidades:

A) Trasponer la Directiva Comunitaria 38/2004, de 29 de abril, regulando los derechos del ciudadano de la Unión que ejerce su derecho de libre circulación y residencia en España, y los familiares que le acompaña; y,

B) Regular ---ya al margen de la Directiva--- la reagrupación familiar de los ciudadanos españoles y lo hacía introduciendo la Adicional Vigésima en el Reglamento de Extranjería.

La STS de 6 de junio de 2010 (RCA 114/2007 ), enjuició el citado Real Decreto 240/2007 ---que realizaba la trasposición desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria--- y, en lo que aquí interesa, anuló la expresión «otro Estado miembro» del artículo 2 del Real Decreto, así como la referida Disposición Adicional Vigésima.

Dicho artículo 2, en su redacción original decía textualmente:

El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares del ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan...

El precepto estaba, pues, redactado en línea con el artículo 3 de la Directiva, que, bajo la rúbrica de «Beneficiarios», en su apartado 1 disponía:

La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él

.

Ello era así porque la finalidad de la Directiva no era otra que disciplinar los derechos de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión en el espacio común y no en su país de origen. La Directiva exige, para ser beneficiario de los derechos que en ella se contemplan, el desplazamiento a otro Estado miembro. En este sentido, el Real Decreto (antes de la sentencia) solo afectaba a los ciudadanos europeos de otros Estados que, en ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia ( artículo 20 TFUE ), decidían circular o residir en España.

Por ello, se dictó la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería de 2004 ---«Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo»---, que, conforme a la Exposición de Motivos del Real Decreto, estaba destinada, como ya hemos visto más arriba, a «regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación», pero en la que se incluía, dada su redacción, tanto a los familiares extranjeros de los españoles que, habiendo hecho uso de su derecho de libre circulación, le «acompañaban» a su regreso a España procedentes del Estado europeo de acogida, como a los familiares que se «reunían» con el español residente en España y que no había ejercido tal derecho.

Este panorama cambió con la STS de 6 de junio de 2010 , que al suprimir la expresión «otro Estado miembro» del artículo 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto ---que, por tanto, ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE---, al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del «ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte ... cuando le acompañen o se reúnan con él», con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima del siguiente tenor: «El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ... será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él ...», de forma que, suprimida la expresión «otro Estado miembro», y «equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre )»---último párrafo del Fundamento Jurídico Décimo Primero de la referida sentencia---, resultaba ya innecesaria la Adicional Vigésima. Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España ---a los solos efectos de reagrupación--- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, «que acompañen o se reúnan» a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo y español) en España.

La expresión, pues, «cuando le acompañen o se reúnan» del artículo 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el artículo 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.

Dado el ámbito de la Directiva, su artículo 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a "otro Estado miembro" del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el artículo 2 del Real Decreto en su inicial redacción.

Pero el significado de las palabras «acompañen» o «reúnan», después de la anulación de la expresión «otro Estado miembro» del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , ya no tienen el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos:

1) Los familiares que «acompañan» al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se «reúnen» con él en España;

2) Los familiares extranjeros del español que le «acompañan» a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y,

3) Los familiares extranjeros que se «reúnen» en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.

[...]No se trata, por tanto, de interpretar el artículo 3 de la Directiva ---que es a lo que se refiere la STS de 6 de junio de 2010 en su Fundamento Jurídico Segundo---, sino el artículo 2, párrafo segundo, del Real Decreto 240/2007 , tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.

Por ello ---como ya hemos expuesto en la STS 1295/2017, de 18 de julio, RC 298/2016 ---, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la STS de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el artículo 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/2007 - --con independencia y al margen de la Directiva---, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ---o no--- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su artículo 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar ---salvo en los casos legalmente previstos--- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( artículo 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el artículo 18.1 CE , habiendo declarado la STC 186/2013 , en sintonía con la 236/2007 , que «nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ».

[...]Por todo lo anterior, reiteramos la respuesta que diéramos en la STS 1295/2017, de 18 de julio, RC 298/2016 , al tratarse de una cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia, esto es la "Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles":

Con base en cuanto ha sido expuesto, reiteramos:

EL ARTÍCULO 7 DEL REAL DECRETO 240/2007, DE 16 DE FEBRERO, ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES

.

[...] Una vez fijada la interpretación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, resulta obligado la estimación de este recurso de casación y la anulación de la sentencia de la Sala de Cantabria de 4 de octubre de 2016 (Apelación 151/16 ), de conformidad, todo ello, con lo dispuesto en el artículo 93.1 de la LRJCA , que dispone que han de resolverse las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y las demás normas de aplicación, dentro de los términos en los que se planteó el debate.

Las Resoluciones administrativas originariamente recurridas denegaron la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario porque no concurrían ninguno de los requisitos exigidos por el expresado precepto, circunstancias fácticas no desvirtuadas de contrario.

Procede, por tanto, con estimación del recurso de apelación deducido también por la Abogacía del Estado, anular la sentencia..., debiendo desestimarse el citado recurso contencioso-administrativo interpuesto...»

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en los artículos 93.3 y 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer declaración de las costas del recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe; y en cuanto a las de la instancia, tampoco procede hacer declaración concreta sobre su imposición por existir serias dudas de derecho sobre el debate suscitado.