ATS, 2 de Noviembre de 2018

La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 9 de marzo de 2018, auto en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento ordinario registrado con el número 753/2017, en cuya parte dispositiva se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 14 de febrero de 2018, mediante el cual se acordaba no haber lugar a la suspensión del acto impugnado en el recurso del que dimana la pieza.

El acto administrativo objeto del recurso consistía en la resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, dictada por delegación del Ministro, de fecha 30 de mayo de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Presidencia del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 26 de febrero de 2016, por la que se acordó:

PRIMERO: Declarar a la sociedad de auditoría de cuentas Pricewaterhousecoopers Auditores, S.L. y a su socio auditor D. Argimiro, firmante del informe de auditoría, corresponsables de la comisión de dos infracciones graves previstas en el artículo 34 b) del TRLAC, al haber incurrido en el incumplimiento de las normas de auditoría susceptible de tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo y, por consiguiente, en su informe, en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012 de la sociedad "Grupo Banco Popular, S.A." y de las cuentas anuales consolidadas de la entidad "Grupo Banco Popular, S.A." y sociedades dependientes", cuyos informes de auditoría fueron emitidos en 28 de febrero de 2013.

SEGUNDO: Imponer a la sociedad de auditoría Pricewaterhousecoopers Auditores, S.L. dos sanciones de multa por importe del 0,12% y del 0,15% de los honorarios facturados por la sociedad por actividad de auditoría de cuentas en el último ejercicio cerrado con anterioridad a la imposición de las sanciones , multas que no puede ser inferior a 12.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36.6 del TRLAC, por lo que cada multa ascendería a 119.908 euros y 149.885 euros.

TERCERO: Imponer al socio auditor D. Argimiro dos sanciones de multa por importe de 3.200 euros y 3.400 euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36.7 del TRLAC.

CUARTO: A tenor de lo establecido en el apartado 37.3 del TRLAC, la imposición de dicha sanción llevaría además aparejada su incompatibilidad de los auditores con respecto a las cuentas anuales de la sociedad Banco Popular Español, S.A. y Grupo Banco Popular, S.A., correspondientes a los tres primeros ejercicios que se inicien con posterioridad a la fecha en que la sanción adquiere firmeza administrativa.

La procuradora Dª Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de D. Argimiro, ha preparado recurso de casación contra el mencionado auto.

Invoca, en primer lugar, en su escrito de preparación la vulneración de los artículos 67.1 de la Ley de la Jurisdicción, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.1 de la Constitución, por cuanto el auto habría incurrido en incongruencia omisiva y falta de pronunciamiento en relación con la solicitud de medidas cautelares.

En segundo lugar, entiende vulnerados los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.1 de la Constitución por falta de motivación en la denegación de las medidas cautelares.

Seguidamente, entiende vulnerados los artículos 130 de la Ley Jurisdiccional y el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuando a la concurrencia de los requisitos de apariencia de buen derecho, periculum in mora y en la ponderación de intereses contrapuestos, argumentando, en síntesis, que la Sala de instancia omitió pronunciarse sobre los motivos alegados por considerar que formaban parte del fondo del asunto; rechazó indebidamente el periculum in mora al atribuir a la parte una falta de prueba de los perjuicios; y obvió la ponderación de intereses al anteponer un interés general en abstracto a la previa valoración de los intereses en conflicto.

Por último, invoca la parte la vulneración de los artículos 67.1 de la Ley de la Jurisdicción, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.1 de la Constitución, por falta de congruencia de la resolución, al no haberse pronunciado sobre la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, así como la vulneración de estos dos últimos preceptos al concurrir una falta de motivación en la desestimación del planteamiento de dicha cuestión.

Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, al haberse emitido el acto impugnado en el recurso contencioso- administrativo por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuyo enjuiciamiento le corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, conforme a la disposición adicional cuarta . 6 de la Ley Jurisdiccional, así como la circunstancia prevista en el apartado a) del artículo 88.2 LJCA, al contradecir el criterio sentado por otros órganos jurisdiccionales ante cuestiones sustancialmente iguales y oponerse a la jurisprudencia pacífica en lo que afecta a los presupuestos de toda medida cautelar. Igualmente, invoca la circunstancia prevista en el artículo 88.2.d) LJCA, al resolver la resolución que se pretende recurrir un debate sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la procedencia de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida, y ello en relación con el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, en relación con la publicación de las sanciones impuestas por el ICAC.

Además, invocando el carácter de numerus apertus de las circunstancias del artículo 88 de la LJCA, argumenta esta parte que la sociedad global digitalizada exige un pronunciamiento en relación con la suspensión de la publicación de las sanciones hasta que sean firmes, pues, en otro caso, los perjuicios serían irreparables.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 12 de junio de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala el Abogado del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido, para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

El auto contra el que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, deniega la medida cautelar solicitada por el socio auditor, D. Argimiro, consistente dicha medida cautelar en la suspensión de la resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, dictada por delegación del Ministro, de fecha 30 de mayo de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Presidencia del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 26 de febrero de 2016, cuyo contenido ha sido más arriba transcrito.

La Sala desestimó la medida cautelar interesada, con remisión a autos anteriores de la propia Sala en los que se citan sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, en relación con la imposibilidad de llevar a cabo un enjuiciamiento del fondo del asunto en el auto que resuelve la pieza separada de medidas cautelares. Asimismo, el auto cuestionado, también con remisión al contenido de otro auto de la Sala, que reproduce literalmente, viene a destacar la prevalencia del interés público sobre el interés particular en la suspensión de la publicidad de las sanciones, cuya publicidad constituye la regla general, y concluye que no se aprecian circunstancias que permitan excepcionar la regla de la publicidad de las sanciones en la forma en que viene ordenada legalmente, en atención a los intereses generales implicados. Igualmente, se pronuncia la Sala sobre la suspensión de la imposibilidad de auditar a las entidades en relación con la cuales se genera la sanción, en el sentido de hacer prevalecer el interés general de garantizar que la actividad financiera haya sido verificada con un tercero independiente y de plena confianza de los terceros interesados. Por último, señala la Sala en relación con la invocada irreversibilidad de los perjuicios, que dichos perjuicios tienen un preponderante contenido económico claramente resarcible

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

En el escrito de preparación se invocan, además de los apartados a) y d) del artículo 88.2 de la LJCA, el apartado d) del artículo 88.3 del mismo texto legal para razonar la concurrencia del interés casacional. Al respecto conviene aclarar, respecto de estos últimos supuestos, que la presunción recogida en el meritado precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3 in fine de la LJCA , permite inadmitir, mediante "auto motivado", los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

Así, en lo relativo a esta circunstancia y a la eventual inadmisión cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo, procede efectuar algunas consideraciones:

1. ) Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016).

Pues bien, debemos referirnos, en primer lugar, a las infracciones procedimentales denunciadas por la parte recurrente, referidas, como más arriba se ha puesto de manifiesto, a la infracción del principio de congruencia de las resoluciones judiciales -incongruencia omisiva- y al deber de motivación de las mismas. Así, como dijimos en auto de 21 de marzo de 2017 (recurso de queja 308/2016), en la nueva regulación del recurso de casación se ha sustituido un sistema de articulación de motivos autónomos de revisión por la invocación de infracciones sustantivas o procesales, que solo posibilitan la admisión a trámite cuando esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que, atendiendo a la infracción denunciada, el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Por ello, en principio, la invocación de incongruencia puede no presentar interés casacional objetivo, en la medida que el incumplimiento de tales normas de regulación de las sentencias no repercuta en la aplicación o inaplicación de una norma o jurisprudencia, para la resolución de alguna de las cuestiones suscitadas en el proceso, cuya interpretación presente interés casacional objetivo, ello por limitarse la controversia a la resolución o no de una determinada pretensión o cuestión planteada por la parte, que solo atañe al caso y al derecho subjetivo de la misma

Y por cuanto, como señalamos en el auto de 1 de marzo de 2017 (recurso de queja 88/2016), en una argumentación que resulta aquí extensible a la motivación de las resoluciones judiciales, por las dificultades que plantea la apreciación de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando se denuncie, como acontece en este caso, la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con infracción del artículo 24 de la Constitución y de aquellos otros preceptos que exigen a las sentencias y demás resoluciones judiciales ser coherentes con las pretensiones de las partes; preceptos que han sido objeto de una abundante y reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, por lo que difícilmente se harán necesarios nuevos pronunciamientos de esta Sala, salvo en aquellos supuestos en los que el vicio in procedendo que se denuncia se refiera o se proyecte sobre una pretensión de fondo que presente dicho interés objetivo para la formación de la jurisprudencia y se invoquen como infringidos, por su inaplicación, los preceptos que la disciplinan.

Pues bien, en el presente caso, aplicando la anterior doctrina, por cuanto la incongruencia omisiva denunciada y la falta de motivación son referidas por el actor a la propia solicitud de medidas cautelares y a la petición de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cuyas cuestiones, como más adelante se dirá, no presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, tales infracciones no pueden dar lugar a la admisión a trámite del presente recurso de casación.

En segundo lugar, como ya se ha avanzado, y aplicando las anteriores premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello por cuanto las cuestiones planteadas por la parte recurrente se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar, problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.

En efecto, con independencia de la existencia de abundantísima jurisprudencia en materia de medidas cautelares, cuya profusión exime de toda cita, lo pretendido por ésta no va más allá de la discrepancia del criterio expresado por la Sala de instancia al aplicar al caso concreto los factores que han de valorarse al adoptar o no una medida cautelar, contenidos en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, pero sin plantear cuestión interpretativa alguna que pueda ser extrapolable a otros supuestos.

En este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sección de admisión en asuntos similares, promovidos igualmente contra autos que deniegan la suspensión de sanciones impuestas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, habiéndose inadmitido los recursos por carencia en los mismos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en autos de 20 de julio de 2017 (RCA 2419/2017) y 25 de junio de 2018 (RCA 2200/2018), dictados en recursos promovidos por la sociedad de auditoría Pricewaterhousecoopers Auditores S.L., el segundo en relación precisamente con el mismo acto administrativo cuya suspensión se solicita en el presente recurso por el socio auditor.

Por tanto, como correctamente apunta la Abogacía del Estado en su escrito de oposición, nos encontramos ante elementos que se ciñen al aspecto más casuístico del litigio, cuyo reexamen no tiene encaje en ninguno de los apartados del artículo 88 LJCA, y que permiten, en definitiva, afirmar la manifiesta carencia en el asunto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Tampoco la invocación de las circunstancias a) y d) del artículo 88.2 de la LJCA llevan a la admisión del recurso de casación preparado.

En lo que respecta a la primera de ellas, como ya dijimos en el auto de 25 de junio de 2018, que acabamos de citar, la invocación del supuesto del artículo 88.2 a) LJCA, relativo a la existencia de sentencias contradictorias:

"[...] no va acompañada de un razonamiento sobre la sustancial igualdad de las cuestiones jurídicas resueltas por las sentencias que invoca como aparentemente contradictorias. En realidad, la jurisprudencia que trae a colación es la que fija, desde una perspectiva general, cuáles son los presupuestos que deben tenerse en cuenta para adoptar una medida cautelar y que criterios rigen su valoración. Pero esta doctrina es plenamente compartida por los autos que se impugnan, siendo lo discutido, únicamente, la declinación que, de dichos principios y criterios realiza la Sala."

Y en lo que respecta a la circunstancia del artículo 88.2.d) LJCA, en nuestro auto de 3 de febrero de 2017 (recurso de casación 319/2016) dijimos que para apreciar su concurrencia es preciso que existiera debate en la instancia sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, que existan dudas fundadas sobre la constitucionalidad de la norma concernida, y que la sentencia finalmente dictada por el Tribunal a quo no diera respuesta alguna a la petición de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Pues bien, en tanto que pieza separada de medidas cautelares, el debate radica sobre la suspensión cautelar de la publicación, pero no sobre la constitucionalidad del precepto que regula la misma, lo que, en todo caso y como correctamente aprecia la Sala de instancia, constituiría la cuestión de fondo, cuyo análisis, como es sabido, y salvo supuestos excepcionales, está vedado en la pieza separada de medidas cautelares.

Por último, en lo que respecta a la invocación de otras circunstancias distintas a las previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional (cuya enumeración tiene un carácter de numerus apertus), hemos manifestado que tal invocación exige del recurrente que en el escrito de preparación justifique cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo del recurso que revela la circunstancia invocada, que lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2 o de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 de la Ley.

En el caso que nos ocupa, el recurrente fundamenta el interés casacional en los perjuicios producidos por la publicación de la sanción, que se ven magnificados de modo desproporcionado e ilimitado, generando un perjuicio añadido debido a la amplificación que cualquier información tiene en la red. Invoca, en este sentido el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos, que reconoce el derecho a la supresión o derecho al olvido y señala que la publicación de la sanción, cuya suspensión se interesa, ha de considerarse con el máximo rigor, al afectar a la confianza de los profesionales implicados.

Pues bien, sobre esta cuestión también nos hemos pronunciado en el auto de 25 de junio de 2018, antes mencionado, en el cual pusimos de manifiesto que tales alegaciones:

"[...]no llegan a justificar, sin embargo, la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal para la formación de jurisprudencia, sin que se aprecie interés casacional en la cuestión formulada. Y ello, por diversas razones. En primer lugar, porque en la necesaria ponderación de los diversos intereses concurrentes en la justicia cautelar no le está vedado al órgano judicial valorar todas las circunstancias que acompañan, por ejemplo en este caso, a la publicidad de una sanción, incluido el contexto tecnológico o social. No parece necesario un recordatorio en este sentido. En segundo lugar, porque en realidad la parte actora no está solicitando la fijación de un nuevo criterio hermenéutico en la aplicación de los presupuestos de adopción de medidas cautelares, sino un pronunciamiento consistente en declarar la irreparabilidad del daño que genera la ejecución de sanciones que comportan su publicidad, como consecuencia de las nuevas formas de gestionar y difundir la información, cuyo paradigma sería internet. Sin embargo, un pronunciamiento como el que reclama la recurrente no es posible, puesto que tal conclusión dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso teniendo en cuenta, además, que, contra lo sostenido por la recurrente, existen ya mecanismos que garantizan el equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y la garantía del acceso a la información, como el derecho de acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos o, en su caso, el ejercicio del llamado derecho al olvido".

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.

Por lo expuesto,