STS, 20 de Octubre de 1952

RESULTANDO que ante el Juzgado de Primera Instancia de Sanlúcar la Mayor, D. Manuel y D. Ricardo Luna Limón formularon la Šdemanda alegando: Qe con fecha 25 de agosto de 1942, fué autorizada acta de protocolización, en la que intervinieron D. Antonio Aguiar Luque, D. Gabriel, D.» Rosario y D." Dolores Luna Limón, haciéndose constar en la misma que el D. Antonio Aguiar Luque intervenía como contador-partidor de D.» Dolores (Luna) Limón Osorno y los tres restantes por su propio derecho, así como que la Da Dolores Lüría, aunque casada, comparecía sin licencia marital de conformidad con el artículo 169 del Reglamento Notarial, mediante aquiescencia de todos los comparecientes; que la expresada acta acreditaba que dichas operaciones divisorias habían sido practicadas por el referido Sr. Aguiar como contador-partidor designado por D" Dolores Limón Osorno "con el consentimiento de los herederos de ambos consortes»; que según la exposición de antecedentes del acta mencionada, Da Carmen Osorno Romero falleció en Villanueva del Ariscal el día 8 de enero de 1910, en estado de soltera y bajo testamentó abierto otorgado en Olivares el 22 de marzo de 1905, instituyendo heredera a Da Dolores Limón Osorno; que D. Manuel Luna Romero, falleció en Villanueva del Ariscal el 24 de mayo de 1937 en estado de casado con D.» Dolores Limón Osomodejando de su matrimonio cinco hijos, llamados Dolores, Ricardo, Manuel, Rosario y Gabriel, y habiendo ocurrido su óbito sin otorgar testamento; con fecha 25 de enero de 1941, y previo el oportuno expediente, fueron declarados sus únicos herederos universales sus expresados hijos sin perjuicio de la cuota legal correspondiente al cónyuge "supers-tite» que Da Dolores Limón Osorno falleció en Villanueva del Aris-d¡al él 17 de octubre de 1940, en estado de viuda del referido Sr. Luna Romero y dejando los cinco hijos mencionados, bajo testamen-540

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to abierto, en el que mejoró a su hija Da Rosario en la casa propiedad de la otorgante, sita en Villanueva del Ariscal, plaza de Calvo Sotelo, número 2, con todo lo que se encontrase en la misma el día del fallecimiento de la testadora, y designó albaceas a dicha Rosario y a su también hijo D. Gabriel y contadores-partidores a don Antonio Aguiar Luque y D. Rafael Silva González, con carácter solidario; que en el cuarto de los antecedentes de la escritura se hacía constar que D. Antonio Aguiar, como tal contador-partidor testamentario de Da Dolores Limón Osorno, con cualidad solidaria, había desempeñado su cometido en plazo hábil y queriendo dar eficacia a su trabajo, que contaba con" la aprobación de la mayoría de los herederos, instaba la protocolización del cuaderno; que, con evidente exceso de atribuciones, el Sr. Aguiar llevó a cabo su trabajo, protocolizándose el cuaderno a virtud de acta ante el Notario Sr. Monedero, en cuya protocolización colaboraron D. Gabriel, Da Rosario y D.& Dolores Luna Limón, dándose la circunstancia de que Da Rosario compareció como viuda sin que a los actores les constase el' fallecimiento de su marido, y la Da Dolores sin el concurso del suyo, no obstante su estado de casada, valiéndose al efecto de una amplia interpretación del artículo 169 del Reglamento Notarial; que en dicho cuaderno se liquidaba la sociedad conyugal disuelta por el óbito de D. Manuel Luna Romero; se practicaba la partición de los bienes integrantes del caudal del mismo; y se operaba la del que se decía de Da Dolores Limón Osorno; todo ello por un solo contador-partidpr de la Da Dolores Limón y sin que en dichas operaciones hubieran tenido intervención D. Manuel ni D. Ricardo Luna Limón; y que habían intentado, sin efecto, la conciliación ante el Juzgado Municipal de Villanueva del Ariscal; e invocando los fundamentos de derecho que estimó de aplicación suplicaron que se dictase sentencia por la que se declarasen nulas e ineficaces en derecho las operaciones divisorias practicadas por -D. Antonio Aguiar Luque como contador-partidor testamentario de Da Dolores Limón Osorno y contenidas en el cuaderno particional protocolizado o protocolado, mediante acta notarial autorizada por el Notario de Sevilla D. Francisco Monedero Uuiz el día 25 de agosto de 1942, número 1.309 de su protocolo, comprendiendo tal declaración de nulidad e ineficacia no sólo a la liquidación de la sociedad conyugal por óbito de D. Manuel Luna Romero y las del caudal del expresado señor, sino también a las de Da Dolores Limón Osorno; mala, ineficaz e intrascendente en derecho, para causar y producir por ende efectos civiles e hipotecarios el acta de protocolización antes aludida; y nulas las inscripciones que a virtud de dicho documento público hubieran podido producirse o se produjeran en el Registro de la Propiedad de aquel Distrito hipotecario; y que se condenase a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y a pagar todas las costas y gastos del procedimiento; todo ello sin perjuicio de los derechos que a los herederos de los cónyuges, D. Manuel Luna Romero y Da Dolores Limón Osomo, pudieran corresponderles para- ejercitarles cómo y dónde procediera.

RESULTANDO que, emplazados los demandados, compareció el Procurador, Sr. Ahuja Mesa, en nombre de D. Gabriel, Da Rosario y Da Dolores Luna Limón, en cuanto a las dos últimas al solo efecto de evitar la declaración de rebeldía, formulando respecto al primero demanda incidental de pobreza y posteriormente, en la representación dicha del D. Gabriel, contestó y se opuso a la deman-

, is"5££3f

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da alegando sustancialmente: Que ocurrido en 17 de octubre de 1940 el óbito de Da Dolores Limón Osorno en estado de viuda de D. Manuel Luna Romero, por expreso acuerdo de todos los herederos, practicó las operaciones particionales de los bienes relictos a tal fallecimiento, que eran todos los de la sociedad conyugal, don Antonio Aguiar Luque, con asesoramiento del Perito D. Juan Pablo Pineda y del Notario de Sevilla, D. José Balbuena Montero, formando cinco lotes cuya nota fué entregada al Sr. Balbuena para la formalización del correspondiente cuaderno; que era cierto que llevado a cabo su trabajo por el indicado Notario, fueron protocolizadas las operaciones particionales en el archivo del también Notario de Sevilla, D. Francisco Monedero Ruiz, en 25 de agosto, de 1942, concurriendo D. Antonio Aguiar Luque y D. Gabriel, Da Rosario y D.» Dolores Luna Limón, el primero con el carácter de contador-partidor, y los tres últimos con el de herederos de los referidos causantes; que era también cierto qué las operaciones particionales fueron practicadas por D. Antonio Aguiar Luque con el consen-. timiento de los herederos, pero había de tenerse en cuenta que ello se decía en la fecha en que ultimó el cuaderno particional, o sea, en 10 de octubre de 1941; que la Da Rosario, según se consignaba en la propia acta, era viuda y la D.» Dolores, aunque casada, compareció sin licencia marital, con arreglo al artículo 169 del Reglamento Notarial y con la expresa aquiescencia de los demás interesados que intervenían; que en la liquidación de la sociedad conyugal y partición de los bienes de D. Manuel Luna Romero, el contador se, limitó a proceder de acuerdo con las instrucciones recibidas de los interesados; que respecto a la partición de los bienes de D.» Dolores Limón Osorno, entre ellos los precedentes de la sucesión de D.» Carmen Osorno Romero, el contador obró asimismo Šcon arreglo al convenio preexistente; que mediante ese acuerdo preexistente, el contrato de partición quedó perfecto en los térmi-minos en que el mismo había sido protocolizado, por concurrir todas las circunstancias fundamentales para su validez, sin que el hecho de haberse negado con posterioridad D. Manuel y D. Ricardo a firmar el cuaderno y el acta enervase la eficacia de aquel contrato y de las acciones del mismo derivadas; y que las peticiones de la demanda de conciliación diferían totalmente de las de la demanda declarativa, pues en aquélla se pretendía simplemente que los de-* mandados se allanasen a practicar extrajudicialmente la partición, por entender ineficaz la llevada a cabo, y en ésta se solicitaba la nulidad de la misma, del acta y de las posibles inscripciones regis-trales; y formuló reconvención alegando; Que los actores D. Manuel y D. Ricardo Luna Limón, junto con sus hermanos, D. Gabriel, do-fia RosarioD.» Dolores, convinieron entre sí el reparto de los bienes quedados al fallecimiento de sus padres y que de realizar las indispensables operaciones en la parte qué afectaba a la sucesión del 'padre y liquidación de la sociedad conyugal se encargara el contador-partidor designado por la madre, D. Antonio Aguiar Luque, así como que éste confiriera el encargo de la redacción del oportuno cuaderno a D. José Balbuena Montero; y que, realizado así don Manuel y D. Ricardo, sin causaque lo justificara, se habían negado, primero nº la firma del cuaderno y, más tarde, a la del acta de protolización, solicitando- actualmente la nulidad de uno y de otra invocando las disposiciones legales que estimó pertinentes, ter-Tninó con la súplica de que se dictara sentencia absolviendo a don Gabriel Luna Limón de la demanda formulada en su contra y con-542 JURISPRUDENCIA CIVIL

denando, por vía de reconvención, á los actores D. Manuel y D. Ru cardo Luna Limón al cumplimiento del contrato de partición convenido, en los términos que resultaba del cuaderno protocolado en 25 de agosto de 1942, por fallecimiento de sus padres D. Manuel Luna Homero y Da Dolores Limón Osomo, condenándoles a estar y pasar por el mismo, así como a la firma de cuantos documentos e instrumentos fueran necesarios, hasta su cabal efectividad, y con los demás que procediera:

RESULTANDO que la representación de los actores en la réplica, después de dar por reproducidos los hechos de la demanda, negó que sus representados dieran encargo al Sr. Aguiar para liquidar la disuelta sociedad conyugal y practicar la partición de los bienes del marido; negando igualmente la afirmación adversa sobre formación de lotes con vistas de los cuales había de practicar la partición el Notario Sr. Balbuena; haciendo constar por el contrario, que llamados los demandantes al estudio de dicho Notario para conocer el cuaderno particional, redactado por encargo del señor Aguiar, manifestando su disconformidad con el mismo, dando por teitninada su intervención el repetido Notario, al no poder poner de acuerdo a actores y demandados; que no era cierto que en 10 de octubre de 1941 fueran practicadas con el concurso de los demandantes/ las operaciones particionales que se impugnaban; contestando a la reconvención insistió en que era cierto que los demandantes comisionaran o encargaran al Sr. Aguir la práctica de las operaciones divisorias de los bienes relictos' al fallecimiento de D. Manuel Luque Romero, ni las de liquidación de su sociedad conyugal, negando, asimismo, que actores y demandados convinieran en el modo de llevar a término la división de dichos bienes; y terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que estimando en- todas sus partes la demanda, se absolviera a los actores de la reconvención, con las costas a los demandados:

RESULTANDO que la parte demandada, al evacuar el traslade para duplica, insistió en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de su escrito de contestación y reconvención:

RESULTANDO que practicadas, pruebas y unidas a los autos, el Juez de primera instancia de Sanlúcar la Mayor, en 11 de julio de 1944, dictó sentencia, por la que sin hacer expresa imposición de costas:

Primero. Declaró la nulidad absoluta o inexistencia de la partición que con fecha 25 de agosto de 1942, protocolara en su archivo el. Notario de Sevilla D. Francisco Monedero y Ruiz con el número 1.309 de su protocolo y compresiva de los bienes relictos de doña Dolores Limón y Osomo, liquidación de la sociedad conyugal constituida entre la misma y su esposo premuerto, D. Manuel Luna Romero y liquidación del caudal de dicho señor, todas cuyas operaciones fueron practicadas por el Contador-partidor testamentario designado por aquélla, D. Antonio Aguiar Luque.

Segundo. La nulidad absoluta o inexistencia del instrumento-notarial referido de 25 de agosto de 1942, que contiene indicada partición y operaciones de la liquidación de la sociedad conyugal y división del caudal del cónyuge premuerto.

, Tercero. La nulidad absoluta e inexistente de los asientos regístrales que en, la ocfuna del Registro dela Propiedad se hubieran podido causar como consecuencia del otorgamiento de referido instrumento notarial.

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Cuarto. Decretó la libre absolución de la reconvención formulada contra los actores D. Manuel y D. Ricardo Luna Limón; y

Quinto. Que en debido acatamiento a la justicia, los condenados en ests pleito, D. Gabriel, D.= Rosario y Da Dolores Luna Limón, habían de estar y pasar por lo que en esta resolución se estatuía, sin perjuicio de los derechos que a los herederos y sucesores de los cónyuges D. Manuel Luna Romero y D.* Dolores Limón Osorno pudieran corresponderles para ejercitarlos cómo y dónde procediera:

RESULTANDO que apelada dicha sentencia por la representación del demandado, D. Gabriel Luna Limón y admitida en ambos efectos la apelación, se remitieron los autos a la Audiencia Territorial de Sevilla, y sustanciada la apelación, la Sala de lo Civil de la expresada Audiencia, en 19 de diciembre de 1946, dictó sentencia confirmando la apelada, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias:

, RESULTANDO que el Procurador D. José Zorrilla y Monasterio, en representación de D. Gabriel Luna Limón, han interpuesto, contra la anterior sentencia, recurso de casación por infracción' de Ley, alegando los siguientes motivos:

Primero. Amparado en el número primero del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Porinfringir, la sentencia recurrida, por inaplicación y consiguiente violación, los artículos 1.300 y 1.302 del Código Civil, aplicable a la partición, como tiene reconocido la jurisprudencia en sentencias de 30 de diciembre de 1939, 26 de marzo de 1940, en relación con la doctrina legal contenida, entre otras, en las de 11 de marzo de 1899, 8 de julio de 1900, 26 de diciembre de 1933, y especialmente, en las de 5 de noviembre de 1918, 20 de marzo de 1943 y 19 de noviembre de 1946. En efecto, de tales preceptos y doctrinas legales, aparece el principio indeclinable y con validez general, de que no cabe resolver acerca de la nulidad de los actos y contratos, sin demandar a todos los que en ellos hayan intervenido; cuyo principio es proyección de aquel otro, todavía más amplio y de alcance verdaderamente constitucional, según el cual, nadie puede resultar vencido sin haber sido oído en juicio. El uno y el otro encuentran concreto acomodo y efectividad cuando el acto de que se trata sea la partición de bienes hereditarios, por aplicación del artículo 1.057 del Código Civil, puede ser encomendada a personas distintas de los herederos, que reciben el nombre de contadores-partidores. Citó, en apoyo de su tesis, la sentenciade 19 de noviembre de 1946 y la Resolución de los Registros de 7 de marzo de 1945. En el presente caso, según aparece de los autos, la demanda se dirigió sólo contra tres de los coherederos, D. Gabriel, doña Dolores y D.» Rosario Luna Limón, hijos de los consortes, pero no contra el Contador-partidor, D. Antonio Aguiar Luque, instándose, en dicha demanda, la nulidad de las operaciones parti-cionales por dicho señor, así como la de los diversos actos derivados de las mismas; y en abierta pugna con las normas y doctrina legal expuestas, la sentencia recurrida, accede a semejante petición de nulidad, cuando todas las alegaciones que se formulan se refieren, precisamente, a la conducta y a los actos del citado contador-partidor, contra e* cual se dicta un pronunciamiento, sin haber intervenido en el proceso.

ŠSegundo. Amparado también en el número primero del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Por infringir, la sentencia recurrida, por interpretación errónea el artículo 1.496 del Códiog Ci-544

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vil y por violación, los artículos 1.057 y 1.278 del propio Cuerpo legal, pues si bien es cierto que para la liquidación de la sociedad de gananciales se Tequiere la intervención y consentimiento del cónyuge superstite o de los herederos, aun en el caso de que haya nombrado contador-partidor, no lo es menos, que la prestación de dicho consentimiento no es sólo un derecho de ellos, sino también una obligación en que se encuentran al haber aceptado la herencia, pudiendo fundar su negativa en causas que demuestran el incumplimiento de preceptos legales o testamentarios, o la concurrencia de cualquier irregularidad en orden a la determinación o distribución de los bienes que redunden en su perjuicio; pero sin que pueda bastar una oposición inconcreta, es decir, la simple negativa, porque entonces, la efectividad de la voluntad del causante y los derechos de los herederos que prestan su consentimiento, quedan completamente al arbitrio de los que de tal forma proceden; habiendo, por otra parte, de descartarse, en justificación de este motivo, que en definitiva, la negativa del consentimiento de los actores, como resulta de la propia demanda, cuando se produce y concreta es al ser requeridos para suscribir el acta de protocolización; mas dicha acta se limita a incorporar al protocolo un documento privado, no pudiendo deducirse de la no prestación de este consentimiento la del previo o de la partición, ni siendo tampoco preciso que el mismo se traduzca en una persona y directa intervención de todos los herederos, que pueden delegar en otra persona; lo cual ha de resaltarse especialmente cuando, como aquí ocurre, los herederos que ahora disienten no hicieron uso, como pudieron, y por lo que ahora se refiere a la herencia de su padre, del derecho que les concede el artículo 1.059 del Código Civil; conducta con la que ratifica la actuación del Sr. Aguiar y que al producirse luego en el sentido que refleja su actitud en este pleito, vienen a contrariar sus propios actos, en pugna con el principio general de dere-cho recogido en sentencias de este Tribunal de 7 de junio de 1929, 19 de junio de 1933 y 17 de mayo de 1941, entre otras, de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, doctrina legal que al no aplicarla la infringe la resolución recurrida.

Tercero. Autorizado igualmente por el número primero del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Se articula con el carácter de subsidiario de los dos anteriores. Porque, aun admitiendo, en vía de hipótesis, que no pudieran prosperar aquellos, la sentencia, al declarar la nulidad total de las operaciones particio-nales, sin distinguir los diversos actos y personas a que se refieren, infringen, por violación, los artículos 1.057 del Código Civil y 1046 de la ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto otorgan al testador la facultad de encomendar a otra persona la partición de sus bienes, y los artículos 667 y 665 del primer Cuerpo legal citado, en cuanto definen el contenido y establecen la fuerza de obligar del testamento, así como la doctrina legal contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1922, 10 de febrero de 1934, 17 de mayo de 1910, 8 de febrero de 1892, 26 de diciembre de 1896 y 26 de marzo de 1940; y en la Resolución de la Dirección General de los Registros de 29 de enero de 1908, confirmatoria de las de 22 de enero de, 1898 y 18 de mayo de 1903; doctrina ésta de las Resoluciones de la Dirección Geueral de los Registros, que estima el recurrente que aunque no tenga por sí el carácter legal a los efectos del recurso de casación, lo adquiere dada su plena armonía con la sustentada en las sentencias del Tribunal

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Supremo. Se producen las aludidas infracciones porque, aunque tuviera que admitirse, como quiere la sentencia y en contra de lo sentado -en los motivos precedentes, que el Contador-partidor se extra-limítase en sus funciones al llevar a efecto la liquidación de la sociedad conyugal y las operaciones divisorias por lo que se refiere a los bienes del cónyuge premuerto, no cabe duda que otro, en un todo, dentro de su cometido, con respecto de los bienes propios y privativos de la testadora que le nombró Contador-partidor, los cuales integran casi el total del caudal relicto. Los herederos se encuentran en la obligación de estar y pasar) en todo caso, por tales operaciones. De igual manera que su consentimiento no es necesario para la validez de las mismas, que cumplen con ajustarse a lo establecido en el testamento y en la Ley-punto lo controvertido en este pleito-, también el disenso de tales herederos, máxime cuando no alegan ni remotamente la causa en que radica, ni por supuesto, perjuicio alguno en sus derechos legitimarios, carece de trascendencia, no pudiendo servir para reducir a la más completa ineficacia-resultado a que conduce la errónea tesis de la sentencíala voluntad del causante; y por lo tanto, es improcedente la declaración de nulidad de las operaciones particionales en todo lo que afecte a los bienes privativos de la testadora, y esta tesis, de la no extensión de la nulidad al total cuaderno particional, aplicada en la sentencia antes citada de 26 de marzo de 1940 que, casando la recurrida, declaró nulas las particiones impugnadas, sin perjuicio de la validez de las operaciones de inventario y avalúo, era la aplicable en el presente caso, por lo que, al procederse de manera distinta, la sentencia de instancia ha incurrido en el error aducido: Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Celestino Valledor:

CONSIDERANDO que en el primer motivo del recurso se sustenta la tesis de que este juicio de mayor cuantía sobre nulidad de operaciones particionales no ha debido, la Sala sentenciadora decretar la nulidad pedida, porque no ha sido llamado al pleito el Comisario que efectuó la partición; pero como esta tesis de oposición a la demanda no ha sido invocada en el período expositivo del juicio, pudiendo y debiendo ser alegada si los demandados estimaban que con la ausencia en autos del Contador-partidor no quedaba válidamente constituida la relación jurídico-procesal ni, por ello, podía pronunciarse el juzgador, decidiendo la cuestión de fondo suscitada sobre nulidad de la partición, es obvio que se plantea en dicho motivo una cuestión nueva, que se tiene acceso a la casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.729, número quinto, de la ley de Enjuiciamiento Civil:

CONSIDERANDO que aunque el referido tema hubiera sido, puesto a discusión en la instancia, habría de ser desestimado el motivo primero del recurso, porque, sí bien es cierto que para obtener la declaración de nulidad de un negocio jurídico, es indispensable que estén presentes en el pleito todos los interesados, no lo es menos que el Contador-partidor, una vez terminada su misión de dividir la herencia, como la terminó el designado en el caso de autos, mediante la foroialización del cuaderno particional, ya protocolizado, no se le puede asignar el concepto de interesado, "stricto sensu», en la partición, que afecta exclusivamente a los herederos, todos presentes en el pleito, en su calidad de sucesores en los derechos y obligaciones del causante- artículo 661 del Código Civil-ni, Por lo tanto, y en términos generales, es preciso dirigir contra él la demanda de nulidad de la partición que ha realizado-sentencias Jurisprudencia Civil. 55&4b

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por analogía, de 4 de julio de 1892, 6 de diciembre de 1895 y 24 de abril de 1907-, salvo supuestos excepcionales, que no se dan en este litigio, como los contemplados en sentencias de 5 de noviembre de 1918 y 18 de abril de 1928, en que al Contador se le pedia indemnización de daños y perjuicios por su actuación maliciosa, o aquellos otros en que por ser a la vez Albacea- administrador de la herencia le correspondía representarla en juicio:

CONSIDERANDO que para decretar la nulidad del cuaderno par ticional comprensivo de la liquidación de la sociedad de gananciales y división de las herencias de los cónyuges D. Manuel Luna Romero y Da Carmen Osorno Romero, se afirma, en la sentencia recurrida, como cuestión de hecho no impugnada en casación por vía procesal adecuada, que los coherederos de ambos cónyuges, demandantes en este pleito, no intervinieron en la liquidación y división referida, ni prestaron su asentimiento al cuaderno particio-nal de las herencias de los dos cónyuges y liquidación de la sociedad de ganaciales, formado por el Comisario que designó la viuda doña Carmen, contando solamente con la previa autorización y aprobación posterior de los coherederos demandados, y claro es que sobre esta base de hecho se impone la declaración de nulidad de la actuación del Comisario que se atribuyó facultades que ni la Ley ni la autonomía de la voluntad le había otorgado, para liquidar la sociedad de gananciales y dividir la herencia de D. Manuel Luna sin que para declarar la nulidad de los actos realizados por el Comisario con notoria extralimitación de facultades, sea preciso, en materia de ineficacia radical o inexistencia de negocios jurídicos, alegar ni concretar otra causa que la de haber sido realizado sin la concurrencia del requisito esencial del consentimiento que la Ley exige para su validez, ni la declaración de hechos probados, antes aludida, permita estimar que los demandantes autorizasen, de modo tácito, la actuación del Coaaisario; por lo que tampoco es viable ei segundo motivo del recurso:

CONSIDERANDO que la Sala de instancia no desconoce ni infringe la doctrina "jurisprudencial ni las normas legales invocadas en el tercero y último motivo del recurso, subsidiariamente articulado, a tenor de las cuales el Contador ostenta la representación del causante de la herencia y su actuación vincula a los herederos en tanto no resulte lesionada su legítima; pero como el Comisario no se limitó a dividir la herencia de Da Carmen, sino que liquidó ilegalmente la sociedad de gananciales y esta liquidación constituye premisa obligada para poder fijar el caudal relicto de la testadora, integrado por sus bienes privativos y la mitad de las ganancias, resulta indudable que la nulidad de la liquidación de la repetida sociedad trasciende y torna ineficaz también la partición de la herencia de dicha causante, realizada sin la previa e inexcusable determinación de lo que podría constituir el "as» hereditario de la misma, por lo que tampoco es procedente excluir 'de la calidad declarada, la partición de los bienes que en su día resulten privativos de la Da Carmen, hoy desconocidos por la razón expuesta, y en consecuencia, procede la desestimación del recurso;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar si recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por D. Gabriel Luna Limón, a quien condenamos al 'Pago de las costas y pérdida del depósito que habrá de constituir si viniera a mejor fortuna, al que se dará entonces el destino que la Ley previene, y libre-

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se a la Audiencia Territorial de Sevilla la certificación correspondiente, con devolución del apuntamiento que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la' COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Celestino Valledor.-Saturnino López Peces.-Manuel Ruiz Gómez.-Acacio Charrín y Martín-Veña.-Vicente Marín (rubricado).

Publicación.-Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Celestino Valledor, Ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en el día de hoy, ante mí, de que certifico como Secretario de la misma.

Madrid, 20 de octubre de 1952.-José Molina Candelero (rubricado).