STS 1567/2018, 30 de Octubre de 2018

La procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, en representación de la mercantil JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L, interpuso con fecha 29 de marzo de 2017, recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 001/0211/2017, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

En su escrito de demanda presentado el 14 de diciembre de 2017, la representación procesal de la mercantil JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y los documentos que lo acompañan se sirva admitirlo y, previos los trámites legalmente oportunos, tenga por formalizada demanda y en su día dicte sentencia por la que, estimándola, condene en costas a la Administración demandada, y

1. Declare la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo relativo a la vida residual promedio fijada a la recurrente, reconociendo el derecho de mi mandante a que se fije una vida residual en los términos solicitados en el Fundamento de Derecho Primero de esta demanda.

2. Declare la nulidad parcial del Anexo VI la Orden IET/2660/2015, como consecuencia del planteamiento del recurso indirecto frente a esta norma en relación con la vida residual promedio.

3. Declare, asimismo, la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo relativo a la vida residual promedio fijada a la recurrente, reconociendo el derecho de mi mandante a que se fije una vida residual teniendo en cuenta los terrenos destinados a su actividad de producción.

4. Declare nulo el IBOibase y el IBATposiciones reconocidos a mi mandante, condenando a la Administración a que apruebe otro valor de IBO y de IBATposiciones que contemple todos los activos de mi mandante necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Tercero.

5. Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 en la medida que establecen un límite superior al factor de dispersión (kdisp), y, como consecuencia de ello, que declare la nulidad del kinm de alta y baja tensión reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016, reconociendo a mi mandante el kinm que proceda de no aplicar dicho límite superior.

6. Subsidiariamente a la pretensión anterior, declare la nulidad del kinm de alta y baja tensión reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016 por las razones señaladas en el Fundamento de Derecho Quinto, ordenando que no se aplique el efecto penalizador del kinm, siendo éste igual a uno.

7. Declare nulo el inciso "y otros activos" del primer punto de la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 y en consecuencia anule el lambda establecido para JUAN DE FRUTOS en la Orden IET/980/2016, condenando a la Administración demandada a que determine un coeficiente de instalaciones financiadas o cedidas por terceros (lambda) en el que se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO) o, subsidiariamente, se reconozca a JUAN DE FRUTOS el derecho a ser indemnizada por la diferencia que exista entre la retribución resultante de la aplicación de la norma que se declare nula y la que resulte de aplicar la nueva norma que la sustituya, debiendo incrementarse el importe de la indemnización con el interés legal computado desde la fecha en que comenzó a aplicarse el inciso del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 declarado nulo por el Tribunal Supremo.

8. En caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA, a estar y pasar por tal declaración y a aprobar una nueva retribución base a la inversión y una nueva retribución para 2016 para las instalaciones de distribución de mi mandante acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone a mi mandante desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

Por Primer Otrosí fija la cuantía del presente procedimiento en indeterminada.

Por Segundo Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba y propone los medios sobre los que ha de versar.

Por Tercer Otrosí solicita trámite de conclusiones.".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 17 de enero de 2018, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por contestada la demanda, por recibidos los autos y el expediente administrativo que ahora se devuelven, para, previa la tramitación legal correspondiente, resolver este proceso por sentencia que DESESTIME el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su totalidad. Con costas.".

La Letrada de la Administración de Justicia, dictó Decreto el 25 de enero de 2018, en el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso- administrativo en indeterminada.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 8 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Recibir el recurso a prueba.

Se admiten y declaran pertinentes los medios de prueba propuestos por la parte actora y para su práctica, por plazo de treinta días, se resuelve:

1. Respecto a la documental pública, se tienen por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo.

2. Sobre la documental privada I, se tienen por aportados y por reproducidos los documentos aportados con su escrito de interposición del recurso y de demanda.

3. En relación a la documental privada II, se admite y declara pertinente y para su práctica se librará el oportuno oficio a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que remita el oportuno informe sobre los extremos solicitados por la demandante en su escrito de demanda.

4. Respecto de la Pericial, se tienen por aportados los dictámenes periciales obrantes en los documentos 1,2,3 y 4, y para la práctica de la ratificación de los informes se señala el próximo día 5 de abril de 2018 a las 13,00 horas de su mañana, librándose por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las oportunas cédulas de citación que serán entregadas a la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla para su diligenciado, a fín de que los peritos D. Pelayo (Docs. 1 y 4), D. Remigio (Doc.2), Dª Sofía, D. Roque Y Dª Teresa ( Doc. 3), comparezcan en este Tribunal el día y hora señalados, quedando citadas las partes a dicho acto con la notificación de la presente resolución.".

Solicitada por la representación procesal de la mercantil JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., por economía procesal, la extensión de efectos de las pruebas periciales ya practicadas en los pleitos números 1212/2016, 4912/2016 y 4925/2016, y no estimándose necesaria la celebración de la vista para la ratificación pericial señalada para el día 5 de abril de 2108, una vez oído el Abogado del Estado, se dictó providencia de 22 de marzo de 2018, se acuerda dicha extensión y se deja sin efecto el señalamiento que para las ratificaciones de los informes emitidos venía acordado para el 5 de abril dictado.

Por diligencia de ordenación de 27 de abril de 2018, se declara terminado y concluso el periodo de prueba concedido; se acuerda unir las practicadas a los autos, y se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días para que presente conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó la procuradora doña Mercedes Caro Bonilla por escrito presentado el 17 de mayo de 2018, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, teniendo por presentado este escrito de conclusiones con sus copias, se sirva admitirlo y, previos los trámites que correspondan, dicte sentencia por la que estime todas las pretensiones de la demanda.".

Por diligencia de ordenación de 24 de mayo de 2018, se acuerda dar traslado a la parte demandada (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO), otorgándole el plazo de diez días para que presente sus conclusiones, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 28 de mayo de 2018, en que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"tenga por evacuado el trámite de conclusiones conferido y acuerde lo solicitado en nuestra contestación.".

Por providencia de 26 de junio de 2018 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, en lo relativo a la vida residual promedio fijada a la recurrente, por no haber aplicado el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 para su cálculo.

La pretensión anulatoria de la Orden IET/ 980/2016, en lo que se refiere a la determinación de la vida residual promedio reconocida en la empresa JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., se fundamenta en su contrariedad con el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico y el artículo 11, apartados 1 y 2 y el artículo 15 del Real Decreto 1048/2013, así como del Anexo VI de la Orden IET 2660/2015.

Se pretende que se declare la nulidad del Anexo VI de la Orden IET 2660/2015, así como la nulidad de la vida residual promedio reconocida a JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. por no haber incluido en el cálculo de dicho parámetro activos necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución, que determinaría, según el informe pericial aportado a las actuaciones elaborado por la consultora Deloitte, que se fije en 14.591 en lugar del asignado de 10.313.

En segundo término, se alega que debe declarase la nulidad del IBAT posiciones y del IBO reconocido a JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., por no haber incluido instalaciones necesarias para el ejercicio de la actividad de distribución.

En concreto, se arguye que se habría omitido en la determinación del IBO unos terrenos afectos a la actividad de distribución, que daría lugar a considerar un inmovilizado bruto de mayor importe al que fue declarado "por error" en la última versión del formulario 28, pero que que si aparecen reflejados en las cuentas anuales de 2014.

Se argumenta que en el cálculo del IBAT posiciones no se habrían contemplado dos posiciones que, por localizarse en una subestación de propiedad ajena, han sido incorrecta y erróneamente excluidas de la retribución.

En tercer término, se impugna el coeficiente de eficiencia de la inversiones en alta y baja tensión (kinm) reconocido a JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. de acuerdo con la metodología establecida en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/ 2660/2015, que parten de premisas que no son coherentes.

Se propugna la declaración de nulidad del límite superior que se aplica al factor de dispersión.

Con carácter subsidiario, se solicita que se declare la nulidad del valor (Kinm) reconocido a la empresa JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., por carecer de justificación la aplicación de un coeficiente penalizador que implica ser inferior a uno.

En último término, se alega que el calculo del coeficiente lambda debe contemplar el porcentaje de instalaciones financiadas y cedidas por terceros y de ayudas públicas sobre otros activos necesarios para la distribución.

Se solicita, al respecto, que se declare la nulidad del inciso " y otros activos" del Anexo VII de la Orden IET /2660/2015.

Sobre el marco jurídico en que se inserta la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Antes de abordar los específicos motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, cabe señalar, siguiendo los razonamientos expuestos en la precedente sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (RCA 4992/2016), que, como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Sobre la impugnación de la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones de distribución y su aplicación a la empresa JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.

El primer motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/980/2016, basado en su contrariedad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico y en el artículo 11, apartados 1 y 2, y 15 del Real Decreto 1048/2013, así como el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, no puede ser estimado, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la Sentencia de esta Sala de 9 de julio de 2018 (RCA 4907/2016) en que dijimos:

"En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora, así como por sentencias posteriores relativas a la correcta aplicación de dicha metodología por la Orden IET/980/2016.

Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016) y en la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (recurso 1212/2016) hemos dicho:

"Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución, ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución.

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: "b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]".

Así mismo la STS nº 371/2018 de 7 de marzo de 2018 (rec. 4940/2016) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía afirmarnos:

"[...] una solución homogeniezadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...].

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado".

En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que "si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responde a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión".

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable, pero utilizando los datos de amortización contable de la empresa. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

"Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

2. La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, máxime cuando se parte, como ya hemos señalado anteriormente de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la STS de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016) dimos respuesta a la alegación en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que, según se afirmaba, suponía un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que "El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada".

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.

Por otro lado, la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013, que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14. (Fundamentos de derecho quinto y sexto).

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación.

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector ni del Real Decreto 1048/2013.

Es más, en la STS nº 907/2018, de 1 de junio de 2018 (rec. 4916/2018) hemos confirmado también la correcta aplicación de la dicha metodología al tiempo de calcular la vida residual promedio en la Orden IET/980/2016, pues discutiéndose si los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto o si han de descontarse para hallar el inmovilizado neto, afirmamos que:

"La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico".

En el supuesto enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo, también consideramos que se ha realizado una correcta aplicación de la metodología de cálculo de la vida residual promedio a la empresa JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. al fijarse en 10.313, en cuanto que no apreciamos que el informe pericial elaborado por la consultora Deloitte y aportado a las actuaciones, en relación con la acreditación de activos afectos al ejercicio de la actividad de distribución reflejados en la Cuentas Anuales de 2014 de la sociedad depositados en el Registro Mercantil, que no fueron declarados previamente en el formulario presentado, resulte convincente para desvirtuar el valor de dicho parámetro, atendiendo a la aclaraciones objetivas de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tomando en consideración que dichos valores no fueron objeto de información con carácter previo al Organo Regulador, tal como disponía la Circular 4/2015.

Sobre la impugnación del IBAT posiciones y del IBO reconocidos a la empresa JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L..

El motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/ 980/2016, en relación con la determinación del IBAT posiciones y del IBO reconocidos a la empresa JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., basado en el argumento de que no se han contemplado activos necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución, no puede ser estimado, aplicando los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 2018 (RCA 4907/2016).

En efecto, cabe dejar constancia de que la determinación del IBO se efectúa por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo siguiendo el Informe Propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tomando en consideración los activos que fueron declarados por la propia compañía demandante en el formulario 28, por lo que el hecho de que dichos activos no fueran computados, que se debió -según se reconoce- a un error propio, no puede subsanarse con la mera aportación de datos del inmovilizado reflejados en las cuentas anuales de la empresa de distribución depositadas en el Registro Mercantil.

En lo que se refiere a la determinación del IBAT posiciones, tampoco estimamos que proceda declara la nulidad de la Orden IET /980/2016 en este concreto extremo, por cuanto consideramos que, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, en realidad se pretende la apertura de un procedimiento de rectificación de la retribución reconocida en la Orden IET/980/2016, al margen de las reglas procedimentales establecidas en la Orden IET/ 2660/2015, que permita comprobar la existencia real de tales activos.

Cabe asimismo precisar que en este supuesto no ha quedado debidamente acreditado, a diferencia de lo resuelto en la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2018 (RC 4925/2016), que la no consideración de las posiciones se debiera a una aplicación incorrecta de la metodología de cálculo del IBAT posiciones, al haber sido cuestionado por el Abogado del Estado el informe pericial tendente a demostrar que los activos omitidos fueran necesarios para el desarrollo de la actividad, porque dicho informe no fue objeto de ratificación en sede judicial, al limitarse la parte a solicitar la extensión de efectos de la prueba practicada en otros procesos, como hemos expuesto en los antecedentes de hecho de esta sentencia, lo que le resta virtualidad y fuerza probatoria para desvirtuar los cálculos efectuados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Sobre la impugnación del coeficiente de eficiencia de la inversión para las instalaciones de alta y baja tensión.

El motivo de impugnación formulado contra los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, que regulan la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de las inversiones, no puede ser estimado, acogiendo los criterios jurídicos expuestos en la Sentencia de esta Sala de 9 de julio de 2018 (RCA 4970/2016), en que sostuvimos:

"La parte dedica su segunda alegación a la crítica de la metodología de cálculo del coeficiente de inversión. En concreto, objeta dos factores: la aplicación de un Kinm de valor inferior a 1 a los distribuidores con menos de 100.000 clientes, y la imposición de un límite superior a dicho factor de dispersión para corregir la dispersión de las redes, por ser contrarios a los principios de una empresa eficiente y bien gestionada y de rentabilidad razonable.

Pues bien, en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2.017 (recurso 1/1378/2016) y en otras posteriores como la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016) hemos señalado que el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 establece que, para el cálculo del inmovilizado base bruto de las instalaciones de baja y alta tensión, debe tenerse en cuenta "un coeficiente de eficiencia de la inversión" (Kinm i-BT y Kinm i-AT), que "reflejará en cuanto se ajusta el inventario real de instalaciones al inventario que debería tener una empresa eficiente y bien gestionada que distribuyera energía eléctrica en ese mercado".

La metodología de cálculo de este coeficiente de eficiencia de la inversión, que se incluía en una primera propuesta de orden, se basaba únicamente en el número de clientes de la empresa distribuidora y de la media del sector, si bien este planteamiento fue criticado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, en su informe de 16 de octubre de 2015, por no tener en cuenta las particularidades geográficas y de concentración de población de cada uno de los mercados de las empresas distribuidoras, considerando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que la metodología de cálculo debía contemplar "una caracterización adecuada de la red de distribución necesaria en la zona de distribución de cada empresa distribuidora, con los condicionantes físicos propios del mercado a suministrar".

Como consecuencia de estas consideraciones, se introdujeron modificaciones en el proyecto de orden, a fin de mejorar la metodología para el cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, que introdujeron la dispersión como factor para caracterizar más adecuadamente los mercados de las empresas distribuidoras, y finalmente, la orden aprobada recogió este factor de dispersión en baja tensión y en alta tensión, si bien estableció en los Anexos VIII y IX, que son también objeto de impugnación, que el factor de dispersión de baja y alta tensión no podía tomar valores superiores a 1,15 ni inferiores a 0,85 en los casos que señala, y que el valor final del coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de baja y alta tensión, "en ningún caso [...] podrá ser superior a 1,2 ni inferior a 0,8".

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, la orden impugnada atiende la exigencia del artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, sobre la ponderación en el coeficiente de eficiencia de la inversión de las características del mercado en el que opere la empresa distribuidora, al tener en cuenta en la fórmula de cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, para las instalaciones de baja y alta tensión, las características de la zona en la que opera la empresa distribuidora mediante la incorporación de un factor de dispersión, sin que se haya acreditado la infracción del artículo 14.3 de la Ley 24/2013, que dispone que la metodología de cálculo de la retribución de esta actividad se establecerá en consideración a los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español.

La crítica de la parte recurrente no se basa tanto en la falta de consideración de las características de la zona de distribución en la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de inversión, lo que sería contrario a derecho por desconocer la metodología establecida por el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, sino que, en su criterio, el coeficiente fijado en la Orden no contribuye de forma suficiente al objetivo de compensar la dispersión de las zonas en las que desarrollan su actividad determinadas empresas distribuidoras. Entiende la Sala que la crítica no muestra sino una discrepancia con el alcance o la importancia del valor asignado al coeficiente de eficacia de la inversión y al factor de dispersión, pero sin que se justifique la existencia de vicios que, desde la perspectiva del control jurisdiccional del ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde ahora realizar, a que antes nos hemos referido, determinen la nulidad de la orden impugnada.

Por otra parte y en lo que respecta a la justificación de la orden impugnada en este punto hemos señalado también en la referida sentencia de 30 de octubre de 2017 que la propuesta de Orden elaborada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, fue remitida acompañada de la Memoria de Análisis del Impacto Normativo (MAIN) a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe, y en dicho informe de 16 de octubre de 2015 (doc. 01.10 del expediente administrativo), la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señala (página 10) que "se realiza una valoración global positiva de la Propuesta de Orden que se informa, cuya aprobación permitirá aplicar la metodología retributiva de la actividad de distribución de energía eléctrica establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, dando así comienzo en el año 2016 al primer período regulatorio".

No obstante esta valoración global positiva, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia advierte que hay partes relevantes del cálculo de la retribución que, a pesar de recogerse en la MAIN, no quedan reflejadas en el articulado de la propuesta de orden, por ejemplo, la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia al que nos referiremos más adelante, y otras cuestiones ajenas a las debatidas en este recurso, estimando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que por razones de transparencia sería necesaria su incorporación al texto de la Orden, lo que se llevó a cabo más adelante.

En relación con los valores unitarios de referencia de otras tareas reguladas, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (apartado 5.2, páginas 14 y 15), explica la metodología seguida en la propuesta, en forma coincidente a como lo hace la MAIN, indicando que la misma se basa "en la segmentación y clasificación atendiendo al número de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, ello con la finalidad de efectuar un tratamiento para cada empresa acorde con sus economías de escala intrínsecas en el desarrollo de estas tareas".

También explica la MAIN (documento 04.03 del expediente, páginas 17, 21 y 22), que visto el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se introdujo en la propuesta de orden un factor común de eficiencia para todos los tramos, que se ha fijado en un valor del 3%, y se justifica dicho valor en que la retribución no puede ser simplemente un pago de los costes del sector, que finalmente recaen en el consumidor, sino que de acuerdo con el artículo 14.3 de la Ley 24/2013, la retribución debe calcularse considerando "los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada".

La Orden impugnada no acogió la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, incluida en el informe de 16 de octubre de 2015, de establecer unos límites superior e inferior frente a los costes que estas empresas pudieran declarar, y la MAIN justificó tal decisión en la misma consideración que se acaba de indicar, de que la retribución de una actividad no puede ser una mera traslación de los costes de las empresas distribuidoras a los consumidores, de acuerdo con la referencia que efectúa el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 a la ponderación de los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada.

En cuanto a la falta de motivación o de justificación del coeficiente de eficiencia que se establece en el artículo 6, apartados 4 y 5, y Anexos VIII y IX, como ya hemos adelantado, la propuesta de orden contemplaba un factor de eficiencia de la inversión que se basaba exclusivamente en el número de clientes de la empresa distribuidora, pero por razón de las críticas del Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se incorporó en la metodología para el cálculo de dicho coeficiente de eficiencia un factor de dispersión, con el propósito de caracterizar más adecuadamente los mercados en los que operan las empresas distribuidoras, en atención a sus particularidades geográficas y de concentración de la población.

La MAIN de la Orden impugnada explica (páginas 28 a 32) la metodología seguida para el cálculo de los coeficientes de eficiencia en la inversión, así como detalla la fórmula empleada en la obtención del factor de dispersión, señalando que este factor de dispersión no podrá tomar valores superiores a 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial. Asimismo tampoco podrá tomar valores inferiores a 0,85 para empresas con una longitud por cliente inferior en un 50% a la media sectorial, y es en el establecimiento de esta limitación del factor de dispersión, más precisamente, en el establecimiento del límite del 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial, donde la parte recurrente aprecia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues considera que en ningún momento se ha motivado ni justificado el porqué de dicha limitación.

Estimamos que el motivo no puede prosperar, pues la Orden impugnada ha fijado límites superior e inferior para el factor de ponderación de la dispersión de los que discrepa la parte recurrente, sin que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sea precisa una justificación de cada una de las variables y factores empleados en las fórmulas de cálculo.

Sin que tampoco se considere que la regulación del Kinm contenida en la orden no haya tomado en consideración o discrimine a empresas como la recurrente tomando en consideración su red de distribución, pues tales coeficientes han tomado en consideración las características de las redes y del mercado en el que operan las diferentes compañías.

Así pues, hemos de desestimar la alegación referida al coeficiente establecido de eficiencia de la inversión.

Finalmente, y de forma subsidiaria, solicita que la regulación del Kinm contenida en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 no debe aplicarse a las instalaciones de la empresa recurrente atendiendo a sus características singulares. Dicha pretensión tampoco puede ser acogida pues no es posible una derogación singular de las previsiones reglamentarias, vedada en nuestro ordenamiento jurídico."

Sobre la impugnación de la metodología de calculo del coeficiente LAMBDA.

El motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/980/2016, en relación con la metodología de cálculo establecida del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, debe ser estimado, en los mismos términos expuestos en las sentencias de esta Sala de 5 de junio de 2018 (RCA 4928/2016) y ( RCA 4938/16) en que dijimos:

" "El alegato de que la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 resulta de imposible aplicación para determinar el coeficiente correspondiente a las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes, ha sido ya examinado por esta Sala en sentencia de 31 de octubre de 2017 (recurso 1676/2016), a la que ya nos hemos referido. También en aquel caso se alegaba que la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 se basa en las auditorias sobre inversiones de las empresas de más de 100.000 clientes, que estas empresas deben aportar en cumplimiento de resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, que anualmente establecen para ellas desde 1998 una auditoría externa sobre las inversiones en instalaciones; pero esas resoluciones no rigen para las empresas de menos de 100.000 clientes, que no han tenido obligación de presentar esas auditorías. Y, frente a ese planteamiento -coincidente en lo sustancial con el de la aquí demandante- señalábamos en la citada sentencia de 31 de octubre de 2017 (F.J. 9º) lo siguiente:

"(...) El planteamiento no puede ser acogido, pues el hecho de que la determinación del coeficiente ibase se realice "tomando como punto de partida las auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios" no contraviene lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013. Por otra parte, no cabe apreciar que exista el vacío normativo que se denuncia por el hecho de que a tales efectos la Administración haya tomado en consideración las auditorías de las que dispone; y, en fin, no ha quedado justificado que el coeficiente ibase resultante no pueda ser de aplicación a las empresas de menos de 100.000 clientes".

En cambio, ya lo hemos anticipado, tiene razón la demandante cuando cuestiona la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 en cuanto para calcular el coeficiente ibase excluye los "otros activos" necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos. Nos ocupamos de ello en el apartado siguiente".

"La determinación del coeficiente ibase al que alude el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 la lleva a cabo la Orden IET/2660/2015 con arreglo a la metodología que se establece en el Anexo VII, del que reproducimos, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

ANEXO VII (de la Orden IET/2660/2015): Cálculo del valor ibase, coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas.

Para el cálculo del valor ibase, coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas, se aplicará la siguiente metodología de cálculo:

Tomando como punto de partida las Auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios, se obtendrá de las mismas la inversión anual en instalaciones de distribución excluyendo los "Contadores y Equipos de Medida" y los "Otros Activos" [...]".

Pues bien, ese concreto inciso ("otros activos") del primer punto de la metodología ha sido declarado nulo en sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (recurso núm. 1379/2016), cuya doctrina hemos reiterado en sentencia de 31 de octubre de 2017 (recurso núm. 1676/2016).

En consecuencia, habiendo sido declarado nulo por sentencia firme del inciso " y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, debe ser acogida la pretensión de la demandante de que se anule el coeficiente ibase que la Orden IET/980/2016 fija para la entidad Berrueza, S.A.; debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) para a continuación aplicarla al caso de la demandante.

En el mismo sentido, sentencias de 5 de junio de 2018 -recursos núms. 4928/2016 y 4938/2016- y 15 de junio de 2016 -recurso núm. 4911/2016-, y las que allí se citan."

En relación con lo anterior, entendemos que, como solicita en el apartado último del suplico de la demanda, debe reconocerse el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde el 1 de enero de 2016.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, por no ser conforme a Derecho en el extremo referenciado, debiendo efectuar al respecto los siguientes pronunciamientos.

1. - Se declara nulo el coeficiente que la Orden IET/980/2016 fija para la entidad JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.; debiendo la Administración calcular el coeficiente sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015).

2. - Se reconoce el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde el 1 de enero de 2016.

Sobre las costas procesales.

En consecuencia, siendo parcial la estimación de las pretensiones y no apreciando este Tribunal que concurran las circunstancias de mala fe o temeridad a que alude el párrafo segundo del artículo 139.1 de la LJCA, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 211/2017 interpuesto en representación procesal de la entidad mercantil JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, con los siguientes pronunciamientos:

1. - Se declara nulo el coeficiente que la Orden IET/980/2016 fija para la entidad JUAN DE FRUTOS GARCÍA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.; debiendo la Administración calcular el coeficiente i sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015).

2. - Se reconoce el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde el 1 de enero de 2016.

3. - Se desestiman las demás pretensiones que formula la demandante.

No hacemos especial imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.