ATS, 7 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:11763A |
| Número de Recurso | 1673/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/11/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1673/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ALMERÍA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MRT/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1673/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 7 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Soledad y la representación procesal de don Alejandro, presentaron sendos escritos de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y recursos de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 1146/2016, dimanante del juicio modificación de medidas, 1418/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Almería.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María Mercedes Romero González, ha sido nombrada por turno de oficio para actuar ante esta sala, en nombre y representación de doña Soledad como parte recurrente y recurrida y la procuradora doña María Jesús Martín López, en nombre y representación de don Alejandro presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrente y recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Las partes recurrentes, han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 19 de septiembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos presentados por las partes recurrentes, ambas han mostrado la disconformidad con las posibles causas de inadmisión de sus respectivos recursos puestas de manifiesto, solicitando su admisión, mientras que el Ministerio Fiscal en informe de fecha 18 de octubre de 2018 dictamina la procedencia de inadmitir los recursos por concurrir las causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto.
Por las partes recurrentes se formalizaron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y recursos de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación de doña Soledad, se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, fundado en infracción del artículo 92.8 CC, y oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que cita, entre ellas las sentencias 595/2017, de 8 de noviembre, 750/2015, de 30 de diciembre y 323/2012, de 25 de mayo.
La parte recurrente mantiene en síntesis, que no se ha aplicado correctamente el principio de protección del menor al establecer, modificando el sistema anterior, un régimen de guarda y custodia compartida.
El recurso de casación interpuesto ha de inadmitirse por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015):
"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".
La doctrina expuesta determina que no sea revisable en casación el sistema de guarda y custodia que fija la sentencia recurrida en cuanto pondera adecuadamente el interés de los menores como resultado de la convicción formada con la exploración practicada, de la persistencia del fuerte vínculo con su progenitor y la voluntad manifestada, así como la desaparición de las circunstancias que en su momento impidieron que se estableciera. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, tiene en cuenta el interés de los menores para adoptar la decisión que entiende más beneficiosa para ellos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Las alegaciones a las posibles causas de inadmisión no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos. El recurso de casación en la determinación del sistema de guarda y custodia compartida no puede convertirse en una tercera instancia, la sentencia recurrida resuelve en atención al interés superior de los menores, por mucho que -como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo, con cita de la 263/2016, de 20 de abril- el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
El recurso de casación de don Alejandro, se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, y se estructura en un motivo único, que figura como primero, fundado en la infracción de los artículos 93 y 146 CC y de la doctrina jurisprudencial sobre los criterios interpretativos del artículo 92, precepto que no incluye como se contempla el establecimiento de una pensión por alimentos en los supuestos de custodia compartida, cuando no existe desigualdad entre progenitores. En el desarrollo argumental del motivo cita sentencias de esta sala. El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque de acuerdo con la doctrina de esta sala, que determina el juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, en este caso Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación interpuesto, realizando la resolución impugnada, al realizar la resolución impugnada un juicio razonado de proporcionalidad, que el recurrente elude, haciendo supuesto de la cuestión en cuanto niega lo que la sentencia declara acreditado. El recurrente plantea la infracción normativa y jurisprudencial desde la negación una desigualdad de recursos en los progenitores, que es precisamente la desigualdad que la sentencia considera acreditada para mantener los alimentos a cargo del padre, pretendiendo el recurrente en definitiva una improcedente tercera instancia. Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia- conforme a lo expuesto.
Los dos recursos extraordinarios por infracción procesal interpuesto han de ser inadmitidos como consecuencia de la inadmisión de sendos recursos de casación de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, ambas partes han formulado alegaciones sobre la admisibilidad de sus propios y respectivos recursos, pero no han formulado alegaciones sobre la inadmisibilidad de los recursos interpuestos de contrario, de forma no procede imponer las costas a ninguna de las partes recurrentes.
La inadmisión de los recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Soledad, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 1146/2016, dimanante del juicio modificación de medidas, 1418/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Almería.
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Alejandro, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 1146/2016, dimanante del juicio modificación de medidas, 1418/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Almería.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) La pérdida de los depósitos que se efectuaron.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
