ATS, 7 de Noviembre de 2018

PonenteMARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
ECLIES:TS:2018:11761A
Número de Recurso2502/2017
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 07/11/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2502/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 2502/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 7 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D.ª Leocadia presentó recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 10 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 340/2016, dimanante de procedimiento de modificación de medidas núm. 487/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 4 de DIRECCION000.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y al Ministerio Fiscal ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora Sra. Munar Serrano, designada en virtud de justicia gratuita, se personó en nombre y representación de la parte recurrente ante esta sala. El procurador Sr. De La Ossa Montes en nombre y representación de D. Federico, presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 12 de septiembre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la partes personadas.

QUINTO

Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito evacuando el traslado. Por la parte recurrida se presentó escrito de alegaciones, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 15 de octubre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la infracción del principio del interés superior del menor, y la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las audiencias provinciales a cerca de la concurrencia o no de circunstancias que determinen la modificación de medidas solicitada, y ello en relación a las modificaciones solicitadas por la recurrente, relativas al régimen de visitas a favor de padre y del importe de la pensión de alimentos. Se exponen tres motivos de casación, en los que sic, en el primero, alega infracción del interés superior del menor, art. 39 CE, al no modificarse el régimen de visitas; en el segundo alega infracción del art. 90 y 91 CC, por inaplicación, pues, explica que, habiéndose alterado las circunstancias, no se ha variado el régimen pactado en el convenio regulador, en relación al régimen de visitas e importe de la pensión; en el tercero, alega que existe interés casacional, y alega la existencia de fallos contradictorios, entendemos aunque no lo diga, entre las audiencias y cita las siguientes sentencias: la de la Audiencia de Barcelona, Sección 12.ª, de 14 de junio de 2016, la de la Audiencia de Córdoba, Sección 1.ª, de 9 de marzo de 2016, de Madrid, Sección 24.ª, de 9 de mayo de 2016, y de Valladolid, Sección 1.ª de 6 de febrero de 2014.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

SEGUNDO

Los antecedentes son los siguientes: La ahora recurrente interpuso demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 24 de octubre de 2012, en el que se aprobaba el convenio regulador de dichos efectos, y en el que ambas partes convinieron la custodia materna respecto de las hijas menores de edad. Solicita se modifique el régimen de visitas, y se aumente el importe de la pensión de alimentos. La parte demandada se opone.

En la sentencia dictada en primera instancia, se estima la demanda, y con ello la solicitud de modificar el régimen de visitas y aumenta el importe de la pensión a 200,00 euros mensuales por cada hija.

Recurrida la sentencia en apelación por la parte demandada, la audiencia estima el recurso. La audiencia estima que no se ha acreditado el cambio sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para que las partes suscribieron el convenio regulador por el que se regían hasta entonces. Expone que transcurridos algo más de dos años y dado que las visitas se fijaron por los padres en interés de sus hijas, valorando las circunstancias personales y laborales de los dos progenitores, y en concreto su actividad profesional, la de la madre maestra y la del padre, ámbito de la seguridad privada, con turnos según la organización del empleador, concluye que estas circunstancias no han variado desde entonces. De igual modo resuelve en relación al importe de la pensión, al considerar que no se ha acreditado ningún cambio esencial, ni respecto de los recursos de los progenitores ni respecto de las necesidades de las hijas.

TERCERO

El recurso de casación se funda en tres motivos; en el primero alega infracción de los arts. 90.3 CC y 775.1 LEC, por oposición a la doctrina del TS, en cuanto a la consideración de la modificación sustancial de las circunstancias existentes al dictar las medidas definitivas, contenida en las SSTS de 26 de junio de 2015 y 12 de abril de 2016. Y así alega que ha habido un cambio sustancial de las circunstancias, como es el nacimiento, el 6 de agosto de 2014, de un nuevo hijo, fruto de otra relación, que nació por tanto después de la firma del convenio regulador de fecha 29 de enero de 2013, que se aprobó por la sentencia, cuya modificación aquí se insta. Y alega también el cambio operado en la jurisprudencia que actualmente considera que la custodia compartida es el sistema deseable para la protección del menor, fijándose doctrina por el TS, en sentencia de 29 de abril de 2013, siendo que el convenio regulador lo firmó antes.

En el segundo motivo alega infracción del art. 92.8 CC, en relación con el 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 19989, art. 39 CE, y art. 2 LO 1/1996, en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el interés del menor, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, al no haberse tenido en cuenta los criterios que determina la jurisprudencia del TS para ello cita las SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 11 de febrero de 2016. Explica que en la sentencia recurrida no se analizan los requisitos de la custodia compartida, que si concurren en el presente caso, así cita el informe psicosocial favorable, la convivencia con hermano de padre, cercanía entre los domicilios paterno y materno, que el padre es autónomo y con disponibilidad horaria y que el Ministerio Fiscal solicitó la custodia compartida.

En el tercero, alega infracción del art. 92.8 CC, al considerarse que la custodia compartida es la medida normal y deseable, y no la excepción, con infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, y 11 de febrero de 2016. Y ello por cuanto la sentencia recurrida se aparta de dicha interpretación. Sostiene que el principio del interés del menor determina la adopción de tal régimen.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

CUARTO

Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, y respecto de los tres motivos, en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al existir doctrina de la sala y no infringirse art. 483.2.3º LEC, y, carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores y apartarse de la ratio decidendi de la sentencia, sin perjuicio de la escasa técnica casacional empleada, que en aras del interés del menor obliga no obstante a examinar el recurso.

Como sabemos, conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Pues bien en este caso existe jurisprudencia de la sala, que además no se ha infringido.

Así, se ha determinado en la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Así, en el supuesto examinado, la audiencia provincial, no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala y que recoge expresamente, al concluir que partiendo de las circunstancias concurrentes, no procede variar el convenio regulador en los extremos solicitados, al no apreciar una cambio esencial en las circunstancias. En definitiva, el interés casacional es meramente artificioso o instrumental.

QUINTO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Leocadia contra la sentencia dictada con fecha de 10 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 340/2016, dimanante de procedimiento de modificación de medidas núm. 487/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 4 de DIRECCION000.

  2. ) Imponer las costas al recurrente.

  3. ) Declarar firme dicha sentencia.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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