STS 501/2018, 24 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza instruyó Sumario con el nº 4/2016, contra D. José. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta) que con fecha 24 de octubre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El acusado José de 26 años de edad se hallaba al acecho en la CALLE000 de esta ciudad de Zaragoza en la madrugada del día 25 de octubre del año 2015.

Sobre las 5 horas y 50' de la madrugada el expresado José vio a una joven que había descendido de un taxi y que se dirigía a su casa sita en el nº NUM000 de la expresada CALLE000.

Para acceder a su vivienda la expresada joven tuvo que penetrar y comenzar a atravesar un pasillo-callejón que en aquel momento tenía la puerta abierta y sin echarla llave.

El acusado José al ver a la joven decidió aprovechar la coyuntura del callejón y la siguió, por detrás en la oscuridad.

La joven era Raimunda de 23 años de edad que tranquilamente volvía a su casa de madrugada atravesando ese obscuro callejón pues solo estaba iluminado en la entrada del mismo.

El acusado José a mitad del callejón se abalanzó por detrás sobre la joven Dº. Raimunda la cual no se había dado cuenta de que era seguida por el acusado.

Al abalanzarse sobre ella la empujó con fuerza y la derribó al suelo violentamente a pesar de ser una mujer alta y fuerte, quedando Raimunda hacia arriba y el acusado simultáneamente se colocó encima de la joven y le abrió las piernas mientras que el acusado bloqueó el cuerpo y la pierna izquierda de la joven con sus rodillas para qe no se moviera, todo ello para satisfacer sus torpes deseos sexuales tocándole los pechos y los órganos genitales como así ocurrió inmediatamente.

En efecto en cuestión de segundos el acusado José le efectúo múltiples tocamientos a la joven Raimunda por encima y por debajo de su ropa, tocándole con fuerza los pechos y los órganos genitales a la expresada joven que gritaba desesperadamente llamando a su padre para que la socorriera e intentaba darle patadas a su agresor con su pie derecho único que tenia libre pues su pierna izquierda la tenia bloqueada por el acusado y también su cuerpo.

A consecuencia de las patadas que dio la joven Raimunda tuvo un gran hematoma en el dedo gordo de su pie derecho hasta el extremo de que la uña del mismo se cayó posteriormente, pues calzaba un zapato de tacón abierto en su punta.

A pesar de que la joven Raimunda se retorció todo lo que pudo y de las patadas que soltaba con su pie derecho sobre el tórax y el abdomen de su agresor, este prosiguió con su propósito lubrico consiguiendo desabrocharle y bajarle los pantalones a la joven Raimunda a la que seguidamente el acusado le introdujo con fuerza varias veces los dedos de su mano derecha en la vagina de la víctima que se oponía con todas sus fuerzas y que gritaba continuamente para que la socorriera algún vecino que estuviera despierto como por fortuna al final ocurrió. En efecto, un vecino oyó los desesperados gritos de la joven Raimunda pidiendo auxilio, encendió las luces del pasillo de su vivienda que daba al callejón pues era planta calle y salió al callejón llegando a ver como el acusado José se escapaba corriendo. Previamente a esa huída Raimunda pudo verla cara del acusado y que llevaba al cuello una braga de rayas rojas y negras para evitar ser reconocido, la cual le cubría desde el cuello hasta la mitad de la nariz viéndolo perfectamente el resto de la cara y toda la cabeza, así como su elevada estatura (sobre 1,85) todo ello gracias a las luces encendidas del pasillo del vecino.

SEGUNDQ- A consecuencia de la agresión sufrida la joven Raimunda resultó con lesiones superficiales en la región dorsal y lumbar central, no sangrantes, erosiones superficiales en su fosa ilíaca izquierda de unos cinco centímetros, compatibles con arañazos, eritemas y gran inflamación del primer dedo del pie derecho (dedo gordo) con una erosión lineal de 3 centímetros en el mismo.

Raimunda tardó siete días no impeditivos en sanar de sus lesiones físicas.

Además perdió la uña del dedo gordo de su pie derecho la cual volvió a crecer al cabo del tiempo sin quedarle perjuicio estético alguno.

Raimunda sufrió, a consecuencia de los hechos ejecutados sobre ella por el acusado un cuadro psicológico de tipo ansioso que precisó de tratamiento farmacológico con ansiolíticos durante las siguientes semanas y posteriormente tratamiento psicológico con periodicidad semanal en un principio para después distanciar las visitas terapéuticas a la psicóloga.

La joven Raimunda necesitó 180 días no impeditivos de sus ocupaciones habituales para curar su cuadro psicológico ansioso, aunque le ha quedado como secuela un estrés postraumático.

TERCERO.- El acusado José una semana después proseguía con idéntica ideación libidinosa y agresiva por lo que el día 1 de noviembre de 2015 repitiendo el método que anteriormente había usado contra Raimunda, abordó por la espalda a las 5 horas y 59 minutos a la joven Adoracion, de 16 años de edad, cuando ésta regresaba a su casa a la expresada hora (5 h. y 57') tras haber estado con unos amigos.

Cuando Adoracion había atravesado las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 y se adentraba en el andador DIRECCION002 a la expresada hora es cuando el acusado José se abalanzó por la espalda sobre Adoracion derribándola al suelo y allí la agarró por el cuello porque ésta se resistía. Tras bloquear a la joven Adoracion para que no se moviera intentó bajarle los pantalones a esta joven que se hallaba bloqueada boca arriba. El acusado José no pudo llegar a bajarle los pantalones a la joven Adoracion pues se resistió todo lo que pudo aunque si le tocó con la mano los órganos genitales por encima de las bragas e intentó introducirle los dedos en la vagina sin conseguirlo pues Adoracion gritaba y al oirla se acercó un hombre que presenció lo ocurrido y se aproximó para auxiliar a la joven.

Al ver a ese hombre el acusado salió corriendo del lugar aunque ese hombre joven pudo verle perfectamente la cara a José y ello a pesar de que llevaba el rostro semicubierto con una braga de color rojo para dificultar su identificación.

Tal braga le cubría desde el cuello hasta la mitad de la nariz.

Ese joven persiguió al acusado pero pronto comprendió que era más urgente atender a la víctima que perseguir al agresor por lo que desistió de la persecución y volvió para atenderle y socorrerla.

A consecuencia del ataque sufrido la joven Adoracion resultó con las siguientes lesiones:

1. - Eritema en ambas rodillas

2. - Erosión de 5 centímetros en la zona suprapubica junto a la línea media (a la altura de la cinturilla del pantalón) de arriba abajo, ligeramente oblicua hacia la fosa ilíaca izquierda de etiología compatible con el intento de bajarle los pantalones por la fuerza.

3. - Dolor en el 5º dedo de la mano izquierda.

Todas estas lesiones producidas en la joven Adoracion requirieron una 13 asistencia médica sanando a los cinco días sin secuelas y sin impedimento.

Adoracion no quiso comparecer de nuevo a la Clínica Médico Forense para su evaluación psicológica por lo que no le constan secuelas.

CUARTO.- El acusado José veinticinco minutos antes de atacar a la joven Adoracion a las 5 horas y 30' del expresado día 1 de noviembre de 2015, siguió los pasos a Da Josefina, de 33 años de edad, cuando se dirigía a trabajar a la expresada hora (5h. y 30') desde la Facultad de Ciencias Sociales hasta la Residencia de Mayores " DIRECCION003" pues a esa hora comenzaba su jornada laboral Josefina la cual, sintiéndose seguida por el acusado aceleró el paso y consiguió atravesar muy rápido la verja de la expresada Residencia y tras de ella la atravesó también el acusado José con la intención evidente de alcanzar a Dª. Josefina y de abordarla si bien desistió de su propósito el acusado al aparecer el conserje y franquearle la puerta a la citada trabajadora y cerrarla tras de ella quedando el acusado frustrado y pegado literalmente a la puerta de cristal.

QUINTO.- El acusado José es un individuo de raza negra y elevada talla (1,85 mtrs) y ha sido condenado ejecutoriamente por los delitos de Resistencia en Sentencia de fecha 10-5-2011, por un delito de lesiones en Sentencia de fecha 14-1-2015, por un delito de Usurpación con violencia en Sentencia de fecha 30-3- 2015 y por un delito de Abuso sexual en Sentencia de fecha 19-11-2015, firme el 17 de febrero de 2016."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

1. Que DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado José como autor responsable de un delito consumado de violación tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal vigente con la concurrencia en el mismo de la circunstancia agravante de disfraz (2ª del articulo 22 del citado Código) a la pena de diez años de prisión y con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad con privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos, que tuviera José y ello aunque sean electivos.

   Quedará por tanto José incapacitado totalmente tanto para obtener tales honores, empleos o cargos públicos como para ser elegido para cargo público durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad (10 años).

2. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado José como autor responsable de un delito de lesiones dolosas tipificado en el artículo 147.1º del Código Penal vigente con la concurrencia en el mismo de la agravante de disfraz (2º del artículo 22 del Código Penal vigente) a la pena de dos años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad (2 años).

3. Que DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado José como autor responsable de un delito de violación en grado de tentativa acabada tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal vigente con la concurrencia en el mismo de la agravante de disfraz (2ª del artículo 22 del Código citado) a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad (5 años).

4. Que DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado José como autor responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147.2º del Código Penal a la pena de multa de tres meses (90 días multa) con una cuota diaria de 10 euros (900 €) con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal vigente para caso de impago e insolvencia.

5. Le imponemos al acusado José la prohibición expresa de acercarse o de comunicarse por cualquier medio con sus dos víctimas, en cualquier sitio en el que se encuentren y ello durante el periodo de 10 años.

6. CONDENAMOS al acusado José a indemnizar a su primera víctima Dª. Raimunda con 280 euros por sus lesiones físicas, con 7.200 euros por sus lesiones psíquicas y con 600 € por su secuela ligera de estrés postraumático cantidades a las que se sumarán los intereses legales previstos en el articulo 576 de la vigente Ley de Enjuiaimiento Civil.

7. CONDENAMOS al acusado José a indemnizar a su segunda víctima Dª. Adoracion con 200 euros por las lesiones físicas que le causó y con 2.000 euros por los daños morales que le ocasionó, cantidades ambas a las que se sumarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Al acusado José le servirá de abono para el cumplimiento de su condena todo el tiempo que lleva cumplido en prisión preventiva por esta causa desde el día 30-9-2016 hasta la fecha de la presente Sentencia.

   Condenamos al acusado José al pago de las costas del juicio, por expreso mandato legal incluyendo en tales costas las costas de la Acusación particular de Dª Raimunda.

   Notifíquese esta Sentencia a todas las partes personadas con remisión de una copia de la misma a todas ellas.

   Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y únase un testimonio de la misma al presente Rollo.

   Contra esta Sentencia cabe interponerse Recurso de Casación tanto por infracción de Ley y/o de doctrina, como por quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo de España presentando, dentro del plazo de cinco días siguientes a la última notificación de esta Sentencia, ante este Tribunal, un escrito autorizado por Abogado y-Procurador manifestando la clase o clases de Recursos que trate de utilizar."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. José que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y párrafo cuarto del artículo 5 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE, y respecto del delito consumado de violación del que fue víctima Dª Raimunda. , por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., al haberse producido una vulneración de los derechos fundamentales, a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la arbitrariedad y a un proceso con todas las garantías ( artículos 9.3 y 24.1 y 2 CE).

Motivo Segundo.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 852 LECr y párrafo cuarto del artículo 5 de la LOPJ, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE y respecto del delito intentado de violación del que fue víctima Dª Adoracion.

Motivo Tercero.- Conforme a lo preceptuado en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por infracción de precepto sustantivo: aplicación indebida del artículo 147.1 y 2 del Código Penal que tipifica el delito de lesiones. (Se interpone con carácter subsidiario al motivo primero).

Motivo Cuarto.- Conforme a lo preceptuado en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por infracción de precepto penal: aplicación indebida de la agravante de disfraz del artículo 22, 2ª del Código Penal respecto del delito intentado de violación del que fue víctima Dª Adoracion. (Se interpone con carácter subsidiario al motivo segundo).

Motivo Quinto.- Conforme a lo preceptuado en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por infracción de precepto penal: vulneración del artículo 72 del Código Penal por ausencia de motivación respecto de la extensión de la pena impuesta por el delito consumado de violación del que fue víctima Dª Raimunda. (Se interpone con carácter subsidiario al motivo primero).

Motivo Sexto.- Conforme a lo preceptuado en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por infracción de precepto penal: vulneración del artículo 72 del Código Penal por ausencia de motivación respecto de la extensión de la pena impuesta por el delito de lesiones del que fue víctima Dª Raimunda. (Se interpone con carácter subsidiario al motivo tercero).

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 29 de mayo de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 17 de octubre de 2018.

A.- En el primer motivo, se alega infracción de lo preceptuado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y párrafo cuarto del artículo 5 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE, respecto del delito consumado de violación del que fue víctima Dª Raimunda., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., al haberse producido una vulneración de los derechos fundamentales, a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la arbitrariedad y a un proceso con todas las garantías ( artículos 9.3 y 24.1 y 2 CE).

El recurrente interesa la libre absolución del acusado, ya que la única prueba practicada -identificación- no tiene la fiabilidad que se requiere para constituir prueba de cargo suficiente, puesto que no se han tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador los factores procesales de la identificación -reconocimiento fotográfico con dudas del 60 al 70%, reconocimiento en rueda con dudas del 80 o 90%, y en el plenario, haciendo referencia, exclusivamente, a que el acusado era la persona que reconoció en rueda-, ni tampoco los factores ambientales y personales, tales como que el ataque fue de noche, por la espalda, sin iluminación y con el autor cubierto con una braga hasta la mitad de la nariz, descripción genérica del autor, sin las precisiones en el plenario a las que hace referencia la sentencia, que la víctima había tomado alcohol esa noche, así como las aclaraciones que llevó a cabo la víctima durante la instrucción con respecto a sus declaraciones policiales, lo que afecta a la fiabilidad del testimonio de la misma.

B.- Tal y como analiza la STS 819/2015 de 22 diciembre "En el recurso de casación, la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).".

La Sentencia de esta Sala nº 669/2017, de 1 de octubre, hace una amplia exposición del estado de la jurisprudencia en relación con el medio de prueba aquí cuestionado y su relación con la garantía de presunción de inocencia:

1. En primer lugar el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

2. Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( SSTS 503/2008 de 12 julio, 601/2013 de 11 julio, 754/2014 de 8 mayo, 134/2017 de 2 marzo).

3. El Tribunal Constitucional ha estimado que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia" ( STC 36/1995, de 6 de febrero, FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5; 205/1998, de 26 de octubre, FJ 5. a; ATC 80/2002 , de 20 de mayo).

4. Esta Sala ha declarado (STS nº 177/2003, de 5 de febrero, SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

5. Que el reconocimiento en rueda constituya, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario. Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador.

6. Todo ello, como hemos advertido recientemente ( STS 175/2018), sin olvidar que la fiabilidad del reconocimiento visual, en cuanto propensa a errores, conlleva a que su resultado deba ser adoptado con suma cautela, tamizada por las "variables a estimar" y "variables del sistema", en la terminología de la psicología del testimonio. Y que es aún menor la fiabilidad del reconocimiento fotográfico. El TC ( STC 340/2005 de 20 de diciembre) estableció que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción".

C.- La cuestión que plantea el recurrente es analizada por la Sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Tercero, en el que se hace constar que el acusado es autor del delito imputado " cuya autoría quedó demostrada plenamente en el Acto del juicio oral por el testimonio de la propia ofendida que llegó a verle la cara perfectamente al acusado, merced a la luz del pasillo que encendió el vecino que salió a ayudarle.

Ese vecino vivía y vive en la planta baja del pasillo-callejón existente en el n° NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad de Zaragoza, por lo que al encender la luz del pasillo para salir al callejón a ver qué ocurría y auxiliar a quien fuera dio lugar a que Da Raimunda pudiera verle la cara al acusado y ello a pesar de que llevaba su rostro semicubierto por una braga de cuello de rayas rojas y negras que le cubría desde la base del cuello hasta la mitad de la nariz.

El testimonio de Da. Raimunda fue claro y contundente en el Acto del juicio oral, reconociendo expresamente al acusado José como el sujeto que la violó la madrugada del día 25-10-2015 cuando volvía a su vivienda a las 5 horas y 50'.

Ese reconocimiento fue sin duda alguna y sin fisuras y ello al ser preguntada tanto por el Ministerio Fiscal como por el Presidente de esta Sala.

Ya en la Rueda de reconocimiento hecha en fase de Instrucción, Dª. Raimunda reconoció al acusado entre otros individuos de raza negra y parecidas circunstancias físicas externas y le reconoció con una certeza de un 80% o 90% (folio 121).

En el Acto de juicio oral ya lo reconoció con una certeza total y dio algunos detalles para tal reconocimiento que fueron: 1.-Talla bastante alta. 2.-Cara de color chocolate claro, no negra que es lo más común en los individuos de raza negra. 3.-Edad entre 25 y 30 años. 4.-Talla entre 1,75 y 1,80 metros 5.-Pelo corto de tipo africano y ojos oscuros. 6.-Vestido todo de oscuro. 7.-Se cubría desde la base del cuello hasta la mitad de la nariz con una braga con rallas negras y rojas."

D.- Como hemos expuesto, el recurrente no cuestiona la licitud, ni la validez, de los reconocimientos, sino solamente la fiabilidad de los mismos, que justifica dar por probada la participación del acusado en los hechos objeto del proceso. Tal y como analiza la sentencia, el reconocimiento del acusado en el juicio oral por parte de la víctima Raimunda, fue sin dudas, si bien en un primer momento manifestó en el plenario que "no lo voy a mirar" -por la angustia que ello le producía, diciéndolo entre llantos- a preguntas del Ministerio Fiscal dijo: "Es la persona que yo reconocí en rueda de reconocimiento"; a preguntas de la Acusación: " Estoy segura que es la persona que me agredió"; al interrogatorio de la Defensa, tras manifestar que se fijó en su rostro y que tenía pesadillas, apuntó que: "tengo imágenes de su cara", además indicó que pidió en la rueda de reconocimiento que se taparan sus integrantes el rostro desde media nariz hasta el cuello, lo que se llevó a efecto con un folio -extremo que no se discutió en el plenario-, y después declaró: "reconocí a la persona", y a preguntas del Presidente del Tribunal " No tengo dudas de que la persona que está aquí es la que reconocí y cometió el hecho". Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador, en las inmejorables condiciones que le otorga la inmediación para valorar las declaraciones que directamente ha presenciado y escuchado, alcanzar una razonada y razonable convicción sobre los hechos que se declaran probados y para atribuir al recurrente la autoría de los hechos enjuiciados.

En cuanto a los factores ambientales y personales, tales como que el ataque fue de noche, por la espalda, sin iluminación y con el autor cubierto con una braga hasta la mitad de la nariz, la testigo fue contundente en el plenario al afirmar que sí pudo verle la cara cuando se encendió la luz del vecino, y que lo recuerda, que tiene pesadillas con imágenes de su cara y, en relación a las características físicas, si bien es cierto que no las especificó en el juicio con la precisión que hace la sentencia, también lo es que la víctima ratificó sus anteriores declaraciones, y de las mismas se desprenden las citadas características. Por otro lado, en relación a los factores ambientales a los que se hace referencia el recurrente, relativos a que la víctima había tomado alcohol esa noche, así como las aclaraciones que llevó a cabo durante la instrucción con respecto a sus declaraciones policiales, éstas referidas, exclusivamente, a sí llegó al lugar de los hechos en taxi sola o con una amiga que siguió su camino en el citado vehículo, nada ha quedado probado en el juicio, pues ninguna de las partes, ni siquiera la defensa, hizo pregunta alguna sobre los citados extremos, centrándose el interrogatorio en lo ocurrido a partir de los hechos que se enjuician, además, la contradicción a la que se refiere el recurrente es ajena al núcleo esencial de los hechos y al reconocimiento llevado a cabo, por lo que no puede afectar a la fiabilidad del testimonio de la víctima.

En consecuencia, aunque el reconocimiento en fase sumarial -rueda de reconocimiento lo fue con un grado de certeza, según la propia víctima, entre un 80 y un 90%, ese pequeño margen de duda fue subsanado mediante el inequívoco reconocimiento llevado a cabo en el Plenario. Por tanto, si Raimunda ratificó en el juicio lo anteriormente manifestado y reconoció al acusado como autor de los hechos en el Plenario, siendo, tal y como hemos indicado, sometida al interrogatorio de todas las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado, ello constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, siendo los argumentos del Tribunal de instancia lógicos y racionales.

En tales términos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC 323/1993 y 172/1997).

El motivo debe ser desestimado.

A.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 852 LECr y párrafo cuarto del artículo 5 de la LOPJ, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE y respecto del delito intentado de violación del que fue víctima Dª Adoracion.

Se pone de relieve por el recurrente, que el reconocimiento de la víctima en Comisaría fue con dudas de un 85% en fotografías de rostro y de un 60% en fotografías de cuerpo entero, y en rueda de reconocimiento celebrada no lo identificó pues dijo: "Que la altura concuerda con el nº 4 y por la cara podrían ser el 1 y el 4, que el número 2 y 3 no son" (el acusado era el n° 1), y que la prueba definitiva de que el acusado no es el autor este hecho se produjo en el propio juicio oral cuando se solicitó por el Ministerio Fiscal a Dª Adoracion que reconociese al acusado, donde la víctima manifestó con total rotundidad, claridad, reiteradamente y sin atisbo de duda, que el acusado no es quien le agredió, explicando que el acusado es más alto que el autor, sin que la Sala haga mención alguna al reconocimiento negativo por parte de la víctima. Y, en cuanto al resto de testigos, se hace constar que Isidro en Comisaría reconoció al acusado con dudas de un 90%, tanto las de rostro como de cuerpo entero, posteriormente en la rueda de reconocimiento de este testigo (fol. 606), se obtuvo el siguiente resultado: "Que el más probable es el nº 1 los otros tres está convencido que no" y, en el juicio oral, cuando se solicitó por el Ministerio Fiscal que reconociese al acusado, manifestó que " hoy no puede decir que sea él", se parece pero hoy por hoy no puede decirlo al 100%, que le chocan las medidas, la altura (como ocurre con Adoracion) que vive en una comunidad de personas blancas y le cuesta reconocer a alguien si se trata de un negro. Y, la Sentencia esa vez sí hace referencia en sus fundamentos a este reconocimiento en juicio, pero en los siguientes términos: "En el Acto del juicio oral, este testigo D. Isidro reconoció plenamente al acusado ..." cuando resulta patente que no fue así.

Por el recurrente también se analizan los reconocimientos de Josefina, Justo y Sebastián, afirmando que todos ellos fueron con dudas.

B.- La Sentencia analiza la cuestión que plantea el recurrente en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto, así en relación al primero, con respecto al delito imputado al acusado en la persona de Adoracion, se hace constar que "Del delito de violación cometido por el acusado en grado de tentativa acabada sobre la joven Adoracion, es responsable en concepto de autor el acusado José, cuya autoría quedó plenamente demostrada en el Acto del juicio oral por el testimonio del hombre joven que acudió a socorrerla en la madrugada del día 1 de Noviembre del 2015.

Ese hombre joven era D. Isidro, de 33 años de edad, el cual reconoció al acusado en la Rueda de Reconocimiento, hecha en fase sumarial (folio 371), y lo reconoció entre cuatros sujetos parecidos, señalando al n° 1 ( José) reconociéndole como el más probable y excluyendo totalmente a los otros tres sujetos .

En el Acto del juicio oral, este testigo D. Isidro, reconoció plenamente al acusado, José, como el sujeto al que encontró junto a Adoracion en la madrugada del día 1-11-2015, al que persiguió un buen trecho y al que pudo verle la cara cuando acudió a los gritos de socorro de Adoracion, pues se hallaba junto a esta joven.".

Tal y como hemos apuntado, este Tribunal ha dicho de forma reiterada, que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, pero solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos.

C.- En el caso concreto analizado, si bien es cierto que la víctima, ya desde la rueda de reconocimiento y en el acto del Juicio Oral, no reconoce al acusado, por ello el Tribunal no hace mención alguna a su testimonio en cuanto a la identificación del mismo, también lo es, que el testigo Isidro, en el reconocimiento fotográfico policial llevado a cabo identificó al acusado no con un porcentaje de duda del 90%, como apunta el recurrente, sino con un margen de certeza del 90% (F. 250), ya que así lo explicó en el Plenario y, en la rueda de reconocimiento, identifica al número 1 -que se corresponde con el acusado-, indicando que "los otros seguro que no son" (606) y, en el Juicio Oral, lo que dijo fue que cuando vio las fotos en Comisaría estaba "convencido" y " lo vio clarísimamente", asimismo, que ratificaba los reconocimientos hechos anteriormente, y que en ese momento, pasados más de dos años no podía decir al 100% que la persona que estaba en Sala era el autor, "aunque en la rueda y en las fotos sí", sin hacer mención, como indica el recurrente a que no coincide la estatura, sino todo lo contrario, ya que apuntó que coincide "el color del negro, no oscuro, ni clarito, y la altura es similar".

En cuanto al testigo Sebastián, si bien es cierto que nada dice la sentencia, también lo es, que el citado testigo en la rueda de reconocimiento no reconoció a ninguno de los integrantes de la misma (F. 602), puesto que solo vio "unos segundos" al autor del hecho, pues cuando llegó la chica estaba en el suelo y el hombre de color encima de ella, y él autor se marchó, y el testigo se quedó con la chica auxiliándola y esperando a la Policía. Todo lo contrario que el testigo Isidro, que indicó en el Plenario que estuvo un buen rato con el autor, que intentó convencerle para que no se fuera, que no lo detuvo porque le dio miedo por si llevaba un cuchillo, que cuando le dijo que esperara a que viniera la policía echó a correr, que lo persiguió un buen rato, pero que no pudo darles alcance, que les dijo a la policía que "le reconocería si volviera a verle" , y ante las preguntas de las partes en el Plenario manifestó "lo vi más cerca que a usted", en ese momento, cuando él le vio, pasados los hechos, llevaba una braga en el cuello que no le tapaba la cara.

En consecuencia, aunque el testigo manifestara en el Plenario que no podía reconocer al 100% al acusado como el autor de los hechos, ratificó sus anteriores reconocimientos sobre los que manifestó que lo tenía "clarísimo", y que en las fotos y en la rueda sí pudo reconocerle, y que tal y como indicó a la policía podía reconocer autor, y lo hizo en Comisaría y en el Juzgado.

En cambio, no podemos decir lo mismo, del hecho probado Cuarto, que tiene lugar unos veinticinco minutos antes de haber sido agredida la menor Adoracion, ya que tanto Josefina como Justo, en el Plenario no mostraron seguridad en los reconocimientos practicados in situ, ni en los llevados a cabo con anterioridad en la rueda de reconocimiento judicial, en los que consta que el mismo era con dudas, con una certeza entre el 75 y el 80%, lo cual es lógico, ya que vieron a la persona que perseguía a Josefina, unos segundos, cuando el mismo puso sus manos sobre el cristal, y ni siquiera Josefina fue capaz de ratificar sus declaraciones anteriores sobre si le vio la cara a la persona que perseguía o no se la vio puesto que en el plenario manifestó que no se volvió, por lo que los citados reconocimientos no alcanzan el nivel de prueba suficiente para declarar la autoría del acusado de los mismos. Ahora bien, ello no afecta al reconocimiento que hizo el testigo Isidro, sobre la autoría del intento de agresión de que fue objeto la menor Adoracion, ya que, si bien se trata de unos indicios no acreditados, que refuerzan el testimonio del citado testigo, su declaración en el Plenario constituye prueba de cargo suficiente sobre la autoría del acusado del delito imputado, tal y como hemos analizado.

Por tanto, el Tribunal juzgador dispuso, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración, en cuanto a la autoría de la agresión de que fue objeto en concreto el reconocimiento llevado a cabo por el testigo Isidro, que compareció en el juicio oral y ratificó lo anteriormente manifestado, prueba lícita y válida, siendo la inferencia del Tribunal racional, únicos aspectos de comprobación por este Tribunal en el recurso de casación cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

A.- Se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Lecrim. por infracción de precepto sustantivo: aplicación indebida del artículo 147.1 y 2 del Código Penal que tipifica el delito de lesiones.

Afirma el recurrente que en la fundamentación jurídica de la sentencia (Fundamento de Derecho Sexto) se argumenta que resultan tipificables las lesiones psíquicas y las lesiones físicas en los artículos 147.1 C.P. (delito de lesiones) y 147.2 C.P. (delito leve de lesiones), respectivamente. Entiende el recurrente que no procede la aplicación de dichos preceptos en virtud del Acuerdo Plenario de esa Sala de 10 de octubre de 2.003 en el que se estableció que las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del C.P., sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil.

Sigue alegando el recurrente que las consecuencias de orden psico-psicológico de las agresiones sexuales de que fue víctima D Raimunda, que se describen en el Hecho Probado, y las lesiones físicas leves sufridas por ambas víctimas son las propias de quienes han padecido tan odiosas y crueles tratos por parte de quien, por esas acciones, ha sido sancionado a penas severas, y por ello, considera que las mencionadas consecuencias no exceden de las naturales secuelas que conllevan para las víctimas de esas conductas criminales, de suerte que, no haciendo tampoco mención la sentencia impugnada a ese eventual exceso de las consecuencias de carácter emocional o psíquico generadas por los delitos sancionados, deben quedar integradas en éstos y no en el tipo autónomo de lesiones del art. 147 del Código Penal.

B.- Como dijimos, en nuestra Sentencia 794/2015 de 3 de diciembre: "...la sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda.

Este criterio es coincidente con el de la jurisprudencia de esta Sala. Hemos dicho que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado (cfr. SSTS588/2007, 20 de junio , 167/2007, 27 de febrero , 892/2008, 11 de diciembre , entre otras muchas).

En el presente caso, según declara el factum, como consecuencia de los hechos "... María Angeles sufrió enrojecimiento alrededor del cuello, erosión en región mandibular derecha, erosiones en región dorsal, reacción alérgica de contacto en región lumbar baja, tres erosiones en glúteo derecho, erosiones múltiples en glúteo izquierdo, erosiones en cara externa muslo derecho con hematoma en la zona, hematoma en cara externa de muslo izquierdo y escoriaciones en rodilla derecha, de lo que curó sin secuelas y sin precisar asistencia facultativa en 10 días durante los cuales no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales".

Es difícil desconectar estas heridas de la propia dinámica de la acción desplegada por el procesado para atentar contra la víctima. Su morfología y el lugar en el que esas lesiones se localizaron aparecen inherentemente ligadas a una secuencia violenta que también está descrita en el factum"

En la misma línea, se pronuncia la Sentencia 383/2006, de 21 de marzo : "....la jurisprudencia (Cfr. STS de 13-12-1999, nº 1804/1999 ) ha establecido que "el criterio de la consunción solo podría admitirse y con limitaciones en referencia a las lesiones causadas de forma absolutamente imprescindible para la agresión carnal. Y que las lesiones, - no se olvide-, tienen un bien jurídico distinto -la integridad física-, distinto del de la agresión sexual -libertas sexual-, de suerte que para el ataque de esta no se exige necesariamente la lesión a la integridad física".

Incluso en el caso de lesiones constitutivas de falta (Cfr. STS 305/2001, de 2 de marzo ) la doctrina jurisprudencial refiere que "en estos casos, para distinguir el concurso ideal del art. 77 y el de normas del art. 8 , ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuricidad penal del hecho, nos encontraremos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuricidad, estaremos ante un concurso ideal".

Y en otras resoluciones ( STS de 9-6-2005, nº 725/2005 ) se añade que "en el caso de concurrencia de lesiones, el tipo penal de la agresión sexual no recoge la antijuridicidad de la conducta pues si sólo aplicáramos la sanción del delito de agresión sexual quedarían sin penar las lesiones ocasionadas. Sólo castigando por las dos infracciones quedará suficientemente penado el hecho."

Por otro lado, nuestra Sentencia 105/2005, de 29 de enero, señala que : "La violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando estas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilícitud que es propio del acceso carnal violento como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado.

Pero cuando, como sucede en este caso, se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima y con entidad sustancia autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3, sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave, SSTS. 10.12.2002 , 23.12.96 , que adoptan este criterio porque cuando se trata de un solo hecho o de un mismo comportamiento que genera dos o más infracciones penales, por constituir una conducta pluriofensiva que atenta a dos o más bienes jurídicos protegidos, la perfecta valoración jurídico-penal requiere la punición de todas las infracciones resultantes y no solo la de aquella que goza de primacía o preponderancia, y así lo entiende, por ejemplo la sTS. 3.6.96 que descarta la consunción de las lesiones en el delito de agresión sexual en la medida en que, por regla general, si el bien jurídico de la libertad sexual que este protege se puede lesionar sin afectar la salud y la integridad corporal que protege el tipo de las lesiones es evidente que el atentado a la libertad sexual no lleva implícita las lesiones corporales que con que con él se puedan causar a la víctima.".

Y, en relación a las lesiones psicológicas, tal y como apunta el recurrente, en el Pleno no Jurisdiccional de 10 de octubre de 2003 , se Acuerda : "Las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a los efectos de responsabilidad civil."

Por otra parte, nuestra Sentencia 721/2015, de 22 de octubre, recopila varias sentencias sobre las lesiones psíquicas en este tipo de delitos, y especifica las excepciones al citado Pleno, en los siguientes términos : "Por lo que se refiere específicamente a las lesiones psíquicas la doctrina de esta Sala incorpora al concepto de tratamiento médico el tratamiento psicológico siempre que haya sido impuesto o pautado por un médico psiquiatra como necesario para la curación, pues en tal caso debe ser considerado como tratamiento médico ( SSTS. 261/2005 , de 28 de febrero o 1017/20111, de 6 de octubre)....Es cierto que en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 10 de octubre de 2003, celebrado para la unificación interna de nuestra doctrina se acordó que, con carácter general, "las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil" ...

Sin embargo en la doctrina de esta Sala se admiten excepciones (STS 1250/2009, de 10 diciembre , entre otras) para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico. Siempre, obviamente, que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para su sanidad

Asimismo, la STS de 17 de septiembre de 2008, núm. 506/2008 , o la STS de 10 de octubre de 2008, núm. 629/2008 , la núm. 535/2009, de 20 de mayo o la STS 1387/2011 , de 12 de diciembre , establecen que para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, es preciso que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión.

Y en el caso actual es lo que sucede, pues la continuidad del acoso, su permanencia y reiteración a través de múltiples acciones diferenciadas, verbales e incluso físicas, el ámbito policial y militar en el que se producía, pues la víctima era una joven guardia civil recién ingresada, en la parte inicial de su carrera mientras que el condenado era un guardia muy experimentado, la gravedad y grosería que alcanzaron sus insinuaciones y requerimientos de favores sexuales, etc., acabaron provocando no solo el resultado típico del delito, una situación de hostilidad y humillación, sino también una consecuencia diferenciada, más allá del estrés y angustia propio de estas situaciones, que determinaron en la víctima una verdadera enfermedad psíquica, diagnosticada siquiátricamente, que se prolongó en el tiempo y necesitó un prolongado tratamiento, es decir un resultado autónomo de lesión psíquica, no abarcado por la moderada penalidad legalmente prevenida para el delito de acoso.".

C .- Para el análisis del caso concreto debemos partir, por un lado, del relato fáctico y, por otro, de los Razonamientos de la resolución recurrida.

1. - En cuanto al primer aspecto, la Sentencia en el Hecho Probado Segundo, hace constar que "A consecuencia de la agresión sufrida la joven Raimunda resultó con lesiones superficiales en la región dorsal y lumbar central, no sangrantes, erosiones superficiales en su fosa ilíaca izquierda de unos cinco centímetros, compatibles con arañazos, eritemas y gran inflamación del primer dedo del pie derecho (dedo gordo) con una erosión lineal de 3 centímetros en el mismo.

   Raimunda tardó siete días no impeditivos en sanar de sus lesiones físicas. Además perdió la uña del dedo gordo de su pie derecho la cual volvió a crecer al cabo del tiempo sin quedarle perjuicio estético alguno.

   Raimunda sufrió, a consecuencia de los hechos ejecutados sobre ella por el acusado un cuadro psicológico de tipo ansioso que precisó de tratamiento farmacológico con ansiolíticos durante las siguientes semanas y posteriormente tratamiento psicológico con periodicidad semanal en un principio para después distanciar las visitas terapéuticas a la psicóloga.

   La joven Raimunda necesitó 180 días no impeditivos de sus ocupaciones habituales para curar su cuadro psicológico ansioso, aunque le ha quedado como secuela un estrés postraumático."

   Y, en el Hecho Probado Tercero, en cuanto a la víctima Adoracion, se declara acreditado que "A consecuencia del ataque sufrido la joven Adoracion resultó con las siguientes lesiones: 1.-Eritema en ambas rodillas 2.- Erosión de 5 centímetros en la zona suprapubica junto a la línea media (a la altura de la cinturilla del pantalón) de arriba abajo, ligeramente oblicua hacia la fosa ilíaca izquierda de etiología compatible con el intento de bajarle los pantalones por la fuerza. 3.- Dolor en el 5° dedo de la mano izquierda.

   Todas estas lesiones producidas en la joven Adoracion requirieron una 1ª asistencia médica sanando a los cinco días sin secuelas y sin impedimento.

   Adoracion no quiso comparecer de nuevo a la Clínica Médico Forense para su evaluación psicológica por lo que no le constan secuelas."

2. - Con respecto a la calificación jurídica de los hechos que lleva a cabo la Sentencia, en el Fundamento de Derecho Sexto, en relación a las lesiones sufridas por las víctimas, es la siguiente: "En la primera agresión sexual cometida por el acusado le causó lesiones a su víctima D. Raimunda, que requirieron mas de la 1ª asistencia facultativa, pues además requirió de tratamiento farmacológico con ansiolíticos durante siete dias y después tratamiento psicológico por una psicóloga durante varias semanas, necesitando 180 días no impeditivos para sanar sus lesiones psíquicas y quedándole un ligero estrés postraumático.

   Por tanto esas lesiones físicas y psíquicas, son subsumibles sin problema alguno en el artículo 147-1° del Código Penal vigente.

   Asimismo, en la 2ª agresión sexual, cometida por el acusado sobre la joven Adoracion, esta tuvo lesiones que requirieron, por fortuna, solo la la asistencia facultativa (eritema en ambas rodillas, erosión de 5centímetros en zona suprapubica, de arriba abajo), sanando en 5 días sin impedimento. No le constan secuelas.

   Estas lesiones se subsumen sin problema alguno en el artículo 147-2°, que las tipifica como Delito Leve.".

3. - En cuanto a las lesiones físicas de las víctimas, de lo anterior, no podemos llegar a la misma conclusión que el Tribunal de instancia, ya que del relato de hechos se desprende que ambas, tuvieron unas lesiones físicas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, siendo sus lesiones algo inevitable o consecuencia del forzamiento de que estaban siendo objeto, ya que el acusado para conseguir sus deseos, las tiró al suelo e intentó bajarles los pantalones, consiguiéndolo con Raimunda, ya que ésta presentaba lesiones superficiales en la región dorsal y lumbar central, no sangrantes, erosiones superficiales en su fosa ilíaca izquierda de unos cinco centímetros, compatibles con arañazos, eritemas y gran inflamación del primer dedo del pie derecho- de la patada que la misma le propinó-, y en cuanto a la menor Adoracion, la misma tuvo como lesiones eritema en ambas rodillas, erosión de 5 centímetros en la zona suprapubica junto a la línea media (a la altura de la cinturilla del pantalón) de arriba abajo, ligeramente oblicua hacia la fosa ilíaca izquierda de etiología compatible con el intento de bajarle los pantalones por la fuerza, y dolor en el 5° dedo de la mano izquierda.

   El Tribunal no razona el porqué de la calificación de los hechos como sendos delitos de lesiones, puesto que el delito de agresión sexual requiere el empleo de violencia, sin que del relato de hechos se infieran lesiones deliberadas y adicionales, para vencer la resistencia de las víctimas con entidad autónoma para sancionar por separado, sin que se desprenda del relato de hechos, ni de la fundamentación de la sentencia, que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave, en este caso la Agresión Sexual.

4. - En relación a las lesiones psíquicas de Raimunda, consistentes, según el relato fáctico, en un cuadro psicológico de tipo ansioso que precisó de tratamiento farmacológico con ansiolíticos durante las siguientes semanas y posteriormente tratamiento psicológico con periodicidad semanal en un principio, para después distanciar las visitas terapéuticas a la psicóloga, necesitando 180 días no impeditivos de sus ocupaciones habituales para curar su cuadro psicológico ansioso, quedándole como secuela un estrés postraumático, el Tribunal de instancia las califica como delito de lesiones del art. 147.1 del CP, con el siguiente argumento " Por tanto esas lesiones físicas y psíquicas, son subsumibles sin problema alguno en el artículo 147-1° del Código Penal vigente", sin ninguna motivación adicional sobre si las citadas lesiones superan el desvalor del delito, y sin mención alguna sobre el motivo por el que procede aplicar el art. 77 CP, y no el art. 8.3º, en contra del acuerdo de esta Sala de 10 de octubre de 2003.

   El motivo debe ser estimado, ya que en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresión. Es, necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones. Nada dice la sentencia al respecto, y en relación a la prueba pericial practicada -ratificación de las peritos en los informes que obran en los folios 687 a 689-, solo pone de relieve las conclusiones alcanzadas, la "normalidad" de la informada - Raimunda-, que la misma presenta estrés postraumático en remisión parcial, y que la evolución ha sido favorable.

   Por otro lado, también es posible, que esos resultados de una agresión sexual superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típico del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, pero será preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos del citado delito, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad. Lo relevante es la prescripción del tratamiento efectuado por un médico, siendo indiferente, que la actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento (En este sentido, SSTS 355/2003, de 11 de marzo, 625/2003, de 28 de abril, 2463/ 2001, de 19 de diciembre).

   En consecuencia, en el caso de autos, el tratamiento psicológico no consta que fuera prescrito por un médico, ni que se realizara a su instancia, limitándose el informe forense a señalar, que requirió tratamiento farmacológico con ansiolíticos la primera semana, al que renunció de modo voluntario porque "no quería depender de las pastillas", que inició tratamiento psicológico unos días después de los hechos denunciados hasta el verano, aunque ocasionalmente ,mantiene alguna sesión de apoyo en previsión de incremento de la ansiedad y el malestar relacionado con "procedimiento judicial". Consecuentemente, no han quedado acreditados los elementos típicos del delito de lesiones y, por ello, el motivo debe ser estimado.

   La estimación del motivo conllevará las consecuencias que se expresan en nuestra segunda sentencia.

A.- Se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Lecrim., por infracción de precepto penal, ante la aplicación indebida de la agravante de disfraz del artículo 22, 2ª del código penal respecto del delito intentado de violación del que fue víctima Adoracion.

En el desarrollo del motivo, por el recurrente se indica que el testigo Sebastián en el acto del juicio declaró (minuto 40 de la grabación) que vio al autor forcejeando con la víctima, y que le vio la cara porque llevaba la braga bajada, y que después se la puso, a posteriori, y ninguna otra declaración testifical ha determinado lo contrario.

B.- Lo primero que debemos apuntar es que el cauce casacional elegido, párrafo 1º del art. 849 LCrim., el cual dispone que: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Lo que implica pleno respeto a los hechos declarados probados.

En el supuesto analizado, de los hechos probados se desprende el uso de disfraz para cometer los hechos sobre la menor Adoracion, ya que en los mismos se hace constar que "Al ver a ese hombre el acusado salió corriendo del lugar ,aunque ese hombre joven pudo verle perfectamente la cara a José y ello a pesar de que llevaba el rostro semicubierto con una braga de color rojo para dificultar su identificación. Tal braga le cubría desde el cuello hasta la mitad de la nariz.": En definitiva, el acusado ocultaba sus rasgos, bajo una prenda, en este caso una braga, para facilitar el ataque y obstaculizar su posible identificación, lo que constituye la base fáctica adecuada para la apreciación de la agravante de disfraz.

En tales términos se ha pronunciado esta Sala, entre otras en la Sentencia 315/2016, de 14 de abril, afirmando que: "Argumentos que entiende no se ajustan a la doctrina del Tribunal Supremo en materia de aplicabilidad de la agravante de disfraz, pues concurren los requisitos exigidos para su estimación: a) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecto o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y c) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento. Y añade como conclusión con amplia cita jurisprudencial que el Tribunal Supremo enseña y proclama que no es preciso que se logre la finalidad pretendida de evitar el reconocimiento de la identidad, porque, de ser así, el que se disfraza nunca podría ser condenado dado que nunca podría ser identificado. En este sentido la STS 882/2009 de 21 dediciembre , precisa que la razón de ser de la agravación se centra en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, pues se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone; que el examen de concurrencia de la agravante de disfraz se verifica ex ante con la constatación de la superior energía criminal que revela quien realiza el hecho desfigurando su aspecto o rostro para buscar la impunidad con independencia de que ex post se consiga o no el propósito de no ser identificado Como el propio recurrente invoca, la STS 144/2006 de 20 de febrero (en continuación de una línea jurisprudencial asentada: STS 939/2004, de 12 de julio , STS 618/2004, de 5 de mayo , y la 1025/1999, de 17 y 19 junio de 1999 ), precisaque procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés.".

C.- En consecuencia, si de los hechos probados se desprende el uso por parte del acusado, en el momento del ataque a la víctima, de una braga que le cubría desde el cuello hasta la mitad de la nariz, para evitar su identificación, ello constituye los presupuestos necesarios y adecuados para la apreciación de la agravante de disfraz, al cumplirse los tres los requisitos de esta circunstancia, exigidos jurisprudencialmente: el primero, objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, como es una braga; el segundo, subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad); y el tercero, cronológico, el uso al tiempo de la comisión del hecho delictivo.

Por tanto, el motivo no puede prosperar, ya que el apartado 1º del art. 849 de la ley procesal, exige el respeto de los hechos probados para que tenga lugar la infracción de precepto penal sustantivo que se invoca.

El motivo debe ser rechazado.

A.- En el quinto motivo del recurso de casación se invoca por el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Lecrim. por infracción de precepto penal, por vulneración del artículo 72 del Código Penal por ausencia de motivación, respecto de la extensión de la pena impuesta por el delito consumado de violación del que fue víctima Raimunda.

En el desarrollo del motivo se hace constar que conforme se recoge en los últimos párrafos del Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia, al concurrir una agravante (la de disfraz), al imponer las penas habrá de tenerse muy en cuenta lo establecido en la Regla 3ª del artículo 66.1 del C.P., regla que dice que, cuando concurren solo uno o dos circunstancias agravantes, se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito. El delito de violación consumada conlleva una pena que va desde los seis años hasta los doce años de prisión, siendo la mitad superior de esa pena, la que va desde los nueve años y un día hasta los doce años.

Añade el recurrente, que la Sentencia dice lo siguiente: "Por tanto le será aplicada al acusado José la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de diez años de prisión, en vez de la de doce años de prisión (el máximo de la mitad superior) que solicitaba la Acusación Particular".

Concluyendo que, a la vista de lo anterior, se evidencia que la Sentencia no ofrece ninguna motivación por la que impone al acusado una pena superior a la extensión mínima de la mitad superior, es decir, 10 años en vez de 9 años y un día de prisión.

B.- Es reiterada doctrina de la Sala que, en el aspecto de la individualización judicial de la pena, tiene declarado que el deber de motivar su concreta extensión forma parte del deber de motivación de la resolución judicial, de suerte que esta obligación despliega su obligación en un triple frente: la motivación fáctica, la motivación jurídica y la motivación de la decisión.

En relación a la motivación decisional que es la que nos concierne, exige una adecuada fundamentación de todas las decisiones que vertebran el fallo: la concreta extensión de las penas, la indemnización a que hubiera lugar, el comiso --en su caso-- y las costas, siendo de especial reforzamiento tal deber de motivación en lo referente a la pena, y sobre todo a la pena de prisión por su afectación al derecho a la libertad, y, porque no hay que olvidar que este recurso de casación es un recurso efectivo en el sentido al que se refiere el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que declara el derecho de todo condenado a que su condena y la pena impuesta sean revisados por un tribunal superior, y es claro que tal falta de motivación podría impedir conocer a esta Sala Casacional las razones de que estuvo asistido el Tribunal de instancia para imponer la pena en la extensión que lo hizo. También tenemos declarado que en casos de incumplimiento de este deber por el Tribunal de instancia frente a otras soluciones más dilatorias, procedería la imposición del mínimo legal, pues sólo esta extensión podría justificar la ausencia de concreta motivación. En tal sentido, SSTS 1501/2000, 1582/2000, 1644/2001, 715/2002, 1657/2002, 946/2002, 850/2003, 15 de Abril de 2004, entre otras.

Por su parte el Tribunal Constitucional también ha incidido en la inexcusable obligación del Tribunal de instancia de justificar la individualización judicial de la pena, y en tal sentido traemos a colación la reciente STC 21/2008 de 31 de Enero, donde puede leerse:".... Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo, f.jdco. sexto ; 108/2001 , de 23 de Abril, f.jdco. tercero ; 20/2003 de 10 de Febrero, f.jdco. quinto ; 170/2004 , de 18 de Octubre, f.jdco. segundo ; 76/2007, de 16 de Abril , f.jdco. séptimo. Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril, f.jdco. tercero ; 20/2003, de 10 de Febrero, f.jdco. sexto ; 148/2005, de 6 de Junio, f.jdco. cuarto ; 76/2007, de 16 de Abril , f.jdco. séptimo)....".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por si mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad....".

La búsqueda del marco penal concreto, es el segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y final de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución, deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Y, con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

Por lo demás, la posibilidad de que la omisión sea subsanable en casación requiere, según doctrina reiterada de esta Sala Segunda que este Tribunal estime asumible la decisión de la instancia y pueda razonarla jurídicamente (entre otras, STS de 30 de octubre de 1.996).

Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que la necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTS 14-6-11 y 09-03- 12, entre otras).

C.- La sentencia trata la cuestión planteada en el Fundamento de Derecho Séptimo, relativo a la pena a imponer al acusado por el delito de violación cometido en la persona de Raimunda, en el que dispone: "Por tanto al concurrir una agravante (la de disfraz) en ambos delitos, al imponer las penas habrá de tenerse muy en cuenta lo establecido en la Regla 3ª del artículo 66-1 del Código Penal vigente, Regla que dice "cuando concurren solo uno o dos circunstancias agravantes se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito". El delito de violación consumada conlleva una pena que va desde seis años de prisión hasta doce años de prisión. La mitad superior de esa pena es la que va desde nueve años y día de prisión hasta doce años de prisión. Por tanto, le será aplicada al acusado José la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de diez años de prisión, en vez de la de doce años de prisión (el máximo de la mitad superior) que solicitaba la Acusación particular.".

Consecuencia de lo anterior, es que la sentencia de instancia, no contiene una motivación específica sobre el ejercicio de la individualización judicial de la pena. No obstante, del conjunto de la sentencia resultan datos, tales como que no concurren circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, así como, que las víctimas tuvieron diversas lesiones físicas y psíquicas, que si bien las mismas, tal y como hemos argumentado, no superan el desvalor del delito de Agresión Sexual, y quedan consumidas en el citado tipo delictivo, ello no impide que deban ser tenidas en cuenta a la hora de individualizar la pena ya que, como es obvio, afectan a la gravedad del hecho, datos que permiten a éste Tribunal considerar que la pena mínima incrementada en un año es proporcionada a la gravedad de la conducta concretamente imputada.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, se alega por el recurrente, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Lecrim., por infracción de precepto penal: vulneración del artículo 72 del Código Penal por ausencia de motivación respecto de la extensión de la pena impuesta por el delito de lesiones del que fue víctima doña Raimunda.

El motivo carece de contenido, en virtud de lo argumentado en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

En virtud de todo lo razonado, ha de estimarse parcialmente el recurso de casación, sin imposición al recurrente de las costas de esta instancia, declarándose las mismas de oficio ( art. 901 de la LECr.).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación nº 10821/2017-P interpuesto por la representación de D. José contra Sentencia de fecha 24 de octubre de 2017 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Procedimiento Sumario nº 64/2016, que casamos y anulamos parcialmente.

2. ) Declarar de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10821/2017 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Manuel Marchena Gomez, presidente

4. Luciano Varela Castro

4. Antonio del Moral Garcia

4. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 24 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10821/2017-P interpuesto por D. José representado por la procuradora Dª Olga Martín Márquez, bajo la dirección letrada de D.ª Miguel Ángel Martín-Varés Sánchez contra Sentencia de fecha 24 de octubre de 2017 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Procedimiento Sumario nº 64/2016.

Dicha resolución ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Se aceptan y se reproducen los de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso y absolver al acusado de los dos delitos de lesiones de los artículos 147.1 y 147.2 del Código Penal, por los que venía condenado.

Se declaran de oficio la mitad de las costas de la primera instancia.