ATS, 24 de Octubre de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2016, en el procedimiento nº 125/16 seguido a instancia de D.ª Marí Juana contra Osakidetza, Servicio Vasco de Salud, Mantenimiento Electromédico SA, Giroa SA, Dragüer Medical Hispania SA, Drager Medical Hispania SAU y Giroa SAU UTE, Drager Giroa Sanidad Bizkaia UTE, y ampliada frente a Philips Ibérica SA, Siemens SA, Elesen SL, General Electric Healthcare España SAU, Agfa Healthcare Spain SAU, EMSOR SA, Toshiba Medical Systems SA, Olympus Iberia SAU, Palex Medical SA y Elekta Medical SAU, sobre despido, que estimaba sustancialmente la demanda, declarando improcedente el despido y declarando lo que en su fallo consta.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 5 de septiembre de 2017, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de octubre de 2017 y 18 de octubre de 2017 se formalizaron por la procuradora D.ª Mónica de la Paloma Fente Delgado en nombre y representación de D.ª Marí Juana y por el letrado D. Raimundo Lafuente Ruiz en nombre y representación de Mantenimiento Electromédico SA, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de julio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuó D.ª Marí Juana. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurren tanto la trabajadora como la empresa Mantelec SA la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de septiembre de 2017 (rec. 1658/17), que desestimó sus respectivos recursos contra la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido condenando a Mantelec SA y absolviendo a la UTE Drager, y a Osakidetza de las pretensiones deducidas en su contra. La demandante ha prestado servicios para Mantelec SA como auxiliar administrativa desde el 15-3-1999, realizando sus funciones en el Hospital de Cruces. En 2011 el servicio le fue adjudicado por Osakidetza a Mantelc SA. En el concurso convocado en 2014, la contratación se dividió en 18 lotes, constituyendo el objeto del nº 7 "el mantenimiento preventivo y correctivo del equipamiento de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Bizkaia" , para la contratación de los servicios de mantenimiento del equipamiento de electromedicina de los hospitales objeto de contrato; este lote nº 7 le fue adjudicado a UTE Drageer, a la que Mantelec SA envió listado de trabajadores subrogables, entre los que se hallaba la demandante; la UTE adjudicataria se opuso a la exigibilidad del deber de subrogación a tenor del Pliego de prescripciones técnicas en su apartado 15; 11 trabajadores de mantelec prestan servicios ahora para la UTE adjudicataria del servicio; para la ejecución del servicio son necesarios medios materiales diversos, algunos de costo considerable y muy complejos, sin que ninguno de ellos haya sido objeto de transmisión entre la empresa saliente y la entrante; el Pliego de 2015 fue objeto de impugnación por la representación sindical por no contener cláusula de subrogación, impugnación desestimada en vía administrativa y no combatida judicialmente.

La sala de suplicación, basándose en sentencias de la misma sala, entre otras, de 21 de marzo de 2017, R. 434/17, 4 de julio de 2017, R. 1355/17 considera que la sentencia de instancia no ha incumplido la previsión contenida en el Decreto 106/2008, de 3 de junio, del Departamento de sanidad del Gobierno vasco en la que se establece que en las diversas adjudicaciones de un mismo servicio, se garantizará por parte de las nuevas adjudicatarias la subrogación del personal, la sala determina, en lo que a efectos casacionales interea, que la obligación de subrogación no deriva de dicho Decreto, sino del pliego de condiciones y que dicha cláusula no se incluyó en el pliego de condiciones para la contratación del servicio de mantenimiento. Y que en todo caso, el incumplimiento por parte del pliego de condiciones de lo dispuesto en el citado Decreto tendría únicamente consecuencias de orden administrativo, no laboral. Por otra parte, considera que no procede aplicar el artículo 44 del estatuto de los Trabajadores, en la medida en la que no ha habido sucesión de empresa por existir una sucesión de plantillas. Si bien la prestación del servicio residía fundamentalmente en los medios personales sin necesidad de aporte significativo de material, de los 24 trabajadores de Mantelec, la UTE solo contrató a 10, por lo que no se puede decir que haya integrado a una parte relevante del personal de la anterior adjudicataria en términos cuantitativos y cualitativos.

Como se ha dicho, el recurso se interpone por la trabajadora y Mantelec SA, cada uno con dos motivos y sendas sentencias de contraste. Para el primero, tanto la empresa como el trabajador invocan de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013, R. 58/12. Para el segundo motivo, el trabajador invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013, R. 3984/11, y finalmente la empresa en su segundo motivo invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015, R. 348/14:

Pasemos por tanto a realizar el análisis de contradicción de la sentencia recurrida con la del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013, R. 58/12, alegada por ambas partes recurrentes. Dicha sentencia dictada en conflicto colectivo considera que la empresa está obligada a incluir cláusulas subrogatorias en los pliegos de condiciones con empresas adjudicatarias conforme a los términos acordados por la empresa y las secciones sindicales en un Acuerdo que contemplaba la cuestión de la externalización. Los hechos son los siguientes: RTVE y la SEPI elaboraron un Plan de Saneamiento y Futuro de RTVE, y para conseguir la participación de los actores sociales, en fecha 12 de julio de 2006 se suscribió el Acuerdo para la Constitución de la Corporación RTVE, por parte de la representación de RTVE, de la SEPI, CCOO, UGT, USO y APLI, cuyo punto 5, que lleva por título "externalizació", indicaba que "la nueva Corporación se compromete a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos o peticiones públicas de ofertas que en el futuro puedan convocarse para la prestación de servicios en la Corporación, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata......". El 2 de junio de 2011, en una licitación ofertada por la citada Corporación para la contratación del servicio de mantenimiento de las instalaciones de los centros y edificios de la corporación en la Comunidad Autónoma catalana, no se incluyó en el pliego de prescripciones técnicas cláusula alguna que impusiera la subrogación de los trabajadores que actualmente prestaban el servicio por parte de la nueva adjudicataria. Contra dicha decisión se interpuso demanda de conflicto colectivo por infringir lo dispuesto en el apartado quinto del Acuerdo suscrito el 12 de julio de 2.006 entre RTVE, SEPI, CC.OO., UGT, USO y APLI. El Tribunal Superior de Justicia estimó esta parte de la demanda y recurrida ante el Tribunal Supremo por el abogado del Estado, la Sala Cuarta parte de que el Acuerdo de 12 de Julio de 2006 resulta asimilable a un convenio colectivo y considera que, por más que este orden jurisdiccional no resultara competente para determinar cuál había de ser el contenido del pliego de condiciones de un contrato que no es de naturaleza laboral, sí lo es, en cambio, para entender acerca de si estuvo o no ajustada a derecho la decisión empresarial en el sentido de no incluir en dicho pliego de condiciones lo pactado en un Acuerdo con análoga naturaleza a un convenio colectivo. Y concluye que RTVE viene obligada a cumplir lo que se comprometió en dicho Acuerdo, es decir, incluir en el pliego de condiciones para la prestación de servicios en la corporación, una cláusula que imponga la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

No puede considerarse que concurra entre las sentencias comparadas la contradicción requerida para la admisión del recurso, por cuanto no se trata de la misma situación de hecho ni de las mismas pretensiones ni, en consecuencia, del mismo debate. En la sentencia recurrida, es el trabajador, que no ha sido incorporado en la plantilla de la nueva contratista, el que reclama por despido contra las empresas que se han sucedido en la prestación del servicio y sin que en el pliego de condiciones imponga la subrogación; mientras en la sentencia de contraste se trata de un conflicto colectivo en el que la representación de los trabajadores insta la inclusión de una cláusula subrogatoria en un pliego de condiciones. Por otra parte, en la sentencia recurrida se debate sobre la inexistencia de la cláusula subrogatoria en cuestión y se hace referencia a su impugnación por los representantes de los trabajadores en vía administrativa, pero no en la judicial. En la referencial se está debatiendo, precisamente, sobre la impugnación de la inexistencia de dicha previsión. Y por último, en la sentencia recurrida la norma que se invoca como incumplida, en lo que en este motivo interesa, es un Decreto del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco que establece que se garantizará por parte de las nuevas adjudicatarias la subrogación de los trabajadores, mientras en la sentencia de contraste se exige el cumplimiento de un Acuerdo, esto es un producto de la negociación colectiva, en un pliego de condiciones.

La segunda sentencia invocada por el recurso de la trabajadora es del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013, R. 3984/11. En el caso resuelto por dicha sentencia la empresa comitente Carrefour había concertado una contrata de "servicios auxiliares" con la empresa Securitas, SA, para distintos centros comerciales, entre ellos los ubicados en la Comunidad de Murcia. Pero a partir del 28/02/2010 el servicio pasó a realizarse por Eulen. SA, en distintos centros comerciales, entre otros también Murcia. Entendiendo la empresa saliente Securitas que era de aplicación al caso el artículo 44 ET, comunicó a la entrante Eulen la relación de los trabajadores afectados por la subrogación. Eulen, sin embargo, no aceptó la subrogación propuesta, llevando a cabo un proceso de selección propio en virtud del cual incorporó a su plantilla a 14 de los 19 trabajadores empleados por Securitas en los centros de trabajo de Carrefour en Murcia. La demandante había trabajado desde el inicio de su relación laboral con Securitas, con categoría profesional de "auxiliar de servicios", en el "centro comercial de Carrefour" de Murcia y en el momento de finalización de la contrata de Securitas y del comienzo simultáneo de la contrata de Eulen se encontraba en situación de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo, cursando la empresa Securitas la baja en Seguridad Social de la demandante con efectos del mismo día 28/02/2010.

La sentencia de referencia estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Securitas y declara la existencia de sucesión de empresas por sucesión de plantillas, confirmando la resolución de instancia que había declarado el despido nulo y condenado a Eulen a las consecuencias derivadas del mismo.

Entiende la Sala que la transmisión de la actividad, en el sentido amplio que define la jurisprudencia comunitaria, se ha producido sin duda y que la empresa entrante ha asumido una parte cuantitativamente importante de mano de obra de la anterior (a 14 de 19 trabajadores), sin que la recurrente haya acreditado que la organización del trabajo experimentara una variación cualitativa sustancial, ni que los servicios auxiliares contratados por Eulen fueran sustancialmente distintos a los concertados anteriormente con Securitas, siendo lo decisivo en la prestación de los servicios auxiliares la cualificación y experiencia en el trabajo de la mano de obra, surgiendo finalmente obligación de subrogación por imperativo de la ley, una vez comprobado el supuesto de hecho legal.

De acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico anterior respecto de las condiciones que han de cumplirse para la admisión del recurso, este motivo tampoco las cumple, pues en este caso los hechos no son comparables. En la sentencia recurrida consta que de los 24 trabajadores de Mantelec, sólo 10 fueron contratados por la UTE, mientras en la sentencia de contraste fueron 14 de 19 y si la cuestión, a la hora de entender que concurre una "sucesión de plantillas" que lleva aparejada una sucesión de empresa, estriba en la relevancia en términos cuantitativos y cualitativos del personal que pasa de una empresa a otra, es evidente que el primero de los criterios, el cuantitativo, no cumple los requisitos de contradicción.

Por último, el recurso de la empresa invoca en su segundo motivo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015, R. 348/14. En dicha sentencia los trabajadores venían prestando servicios para la empresa AMS como auxiliares técnicos informáticos. En el año 2006 se adjudicó por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) la actividad de soporte técnico a las aplicaciones de los sistemas de información en centros dependientes del SAS en la provincia de Huelva a la codemandada INDRA. Dicha empresa, a efectos de la prestación de tal servicio, firmó un acuerdo marco con AMS en el mismo año, prorrogable tácitamente por anualidades, por la que AMS se obligaba a la prestación del servicio que la primera pudiera solicitar en relación con aquella contrata. El 6 de septiembre de 2010, INDRA remitió a AMS comunicación de finalización de los servicios el día 15 de septiembre de 2010. Como consecuencia AMS cesó a los actores, con motivo de la finalización del contrato mercantil que la unía con INDRA, informándoles que serían subrogados por la UTE Diasoft/Novasoft/Sadiel, conforme a lo estipulado en el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la provincia de Sevilla de 28-05-2001. La UTE no se subrogó en la relación laboral de los actores, por lo que éstos presentaron la correspondiente demanda de despido. Declarada su improcedencia tanto en la instancia como en suplicación, con condena exclusiva a AMS, recurrió dicha mercantil en casación unificadora a efectos de que se aplicara la teoría de la sucesión de plantillas y pretendiendo, por tanto, que operara el mecanismo subrogatorio contemplado en el art. 44 del ET. Pretensión que es acogida por la Sala Cuarta al considerar que, al haber sido contratados por la empresa entrante el 80% de plantilla procedentes de AMS e INDRA adscritos al servicio adjudicado y, siendo intrascendentes los elementos materiales necesarios para su prestación, estamos ante un supuesto de sucesión de plantillas contemplado por la doctrina jurisprudencial y del TJUE. Por todo ello, se estima el recurso y se atribuye a la empresa UTE Diasoft/Novasoft/Sadiel las consecuencias legales de tal calificación.

Como sucede con los motivos anteriores, tampoco este motivo cumple con los requisitos de identidad necesarios para apreciar la existencia de contradicción. Aunque en ambos casos las sentencias comparadas consideran que se trata de una sucesión en la prestación de servicios auxiliares, en la sentencia recurrida se considera insuficiente, a efectos de aplicar las consecuencias de la sucesión de empresa, la contratación por parte de la adjudicataria entrante de 10 de los 24 trabajadores de la saliente, lo que implica que sea ésta la declarada responsable frente al despido improcedente. En la de contraste se parte de lo contrario, de que la asunción por parte de la entrante del 80 por cien de la plantilla de la saliente, implica una sucesión de empresas y en consecuencia que la responsable sea la contratista entrante.

En el trámite de alegaciones la trabajadora recurrente pretende relativizar las diferencias expuestas, pero realmente no añaden argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la empresa recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.