ATS 1292/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 9/2017 dimanante del Sumario Ordinario nº 5781/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona, se dictó sentencia, con fecha 11 de diciembre de 2017, en la que se condenó a Eliseo como autor responsable de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión. Asimismo, se le impone la prohibición de aproximarse a Florencia., a su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar habitualmente frecuentado por ella, así la de comunicar con ella por cualquier medio oral, visual o escrito, durante un período de tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta.

Se condena a Eliseo al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Florencia. con la cantidad de 30.000 €, cantidad que deberá ser incrementada con los intereses del art. 576 LEC.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Eliseo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Herrada Martín, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La representación procesal de Florencia., la Procuradora de los Tribunales Doña María Almudena Fernández Sánchez, presentó escrito impugnando el recurso e interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la declaración de la víctima, afirmando que no reúne los requisitos que viene exigiendo la Jurisprudencia de esta Sala para ser considerada como prueba de cargo.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero, entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre y STS 29/2017, de 25 de enero).

3. El relato de hechos probados afirma, en síntesis, que en la madrugada del día 19 de octubre de 2013, Florencia. acudió en compañía de unas amigas a la discoteca Papagayo, donde estuvo consumiendo diversas bebidas alcohólicas. Tras abandonar dicho establecimiento se dirigió a la discoteca Achamán, en cuyo interior se encontró con Eliseo; al que ya conocía con anterioridad, entablaron conversación y permanecieron juntos consumiendo diversas bebidas alcohólicas, así como bailando.

   Entre las 06:00 y las 07:00 horas, Eliseo se ofreció a trasladar en su vehículo a Florencia. y a dos amigas suyas. Cuando dejó a estas últimas, se dirigió, en compañía de Florencia., hacia la discoteca Pashá, y estacionó en los aparcamientos del local. Sin bajarse del vehículo reclinó el asiento del copiloto donde se encontraba sentada Florencia, y se colocó encima de ella, inmovilizándola; una vez en esa posición le levantó el vestido hasta la cintura, le bajó las bragas, y la penetró vaginalmente en contra de su voluntad. Florencia. trató de quitarse a Eliseo de encima, y para ello se movió intentando zafarse de él con los brazos y empujando con sus rodillas, pero Eliseo la agarraba por los brazos y las muñecas, y se encontraba encima suya, lo que impedía la huida dada la constitución física y el mayor peso del procesado, y aunque Florencia. lloraba e insistía que parase, Eliseo continuó con su acción haciendo caso omiso a sus ruegos.

   En un momento dado Florencia. consiguió salir del vehículo, pero apenas consiguió dar unos pasos, puesto que fue perseguida por Eliseo quien la alcanzó y la volvió a introducir en el vehículo.

   De nuevo, Florencia. logró abrir la puerta del vehículo y salió corriendo hacia la discoteca pidiendo ayuda, consiguió alcanzar un taxi, en el que abandonó el lugar para dirigirse de regreso a su domicilio.

   Como consecuencia de la agresión, Florencia. resultó con lesiones consistentes en enrojecimiento de labios, inflamación y amplio hematoma tanto en cara anterior como posterior del hombro izquierdo, equimosis en forma de impresión digital en lado interno de tercio inferior de brazo derecho, inflamación y equimosis dolorosa en dorso de muñeca izquierda, equimosis en tercio inferior de antebrazo izquierdo y dos erosiones lineales longitudinales de unos 5 y 6 cms, equimosis en forma de impresión digital en cara interna de tercio de muslo derecho, equimosis de 2 cm de diámetro en cara anterior de tercio medio de muslo izquierdo, equimosis dolorosas en caras anterior y laterales de ambas rodillas, equimosis dolorosa en dorso de pie derecho, introito vaginal de aspecto enrojecido e inflamado con erosiones en la zona de unión de labios mayores y erosiones en la zona de unión anterior de los labios menores. Las citadas lesiones no requirieron para su sanidad tratamiento médico, tardando en curar 8 días, ninguno de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.

   Florencia. presenta secuelas y daño psicológico como consecuencia de la agresión sufrida.

   La sentencia impugnada revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim., lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la víctima, varias testificales, y el informe pericial de análisis del ADN e informes médicos y psicológicos.

   El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al testimonio de la víctima, quien en el acto del juicio narró que tras estacionar el vehículo, el acusado se abalanzó sobre ella, la inmovilizó, y tras ponerse sobre ella la penetró vaginalmente. Pudo zafarse del agresor y salir del vehículo pidiendo auxilio, pero fue alcanzada por éste, que la agarró con violencia y la llevó nuevamente hasta el coche donde continuó su agresión hasta que pudo huir y alcanzar el taxi que la llevó de regreso hasta su domicilio.

   La Sala considera que el testimonio de la víctima es coherente y coincidente con sus declaraciones anteriores, no existiendo contradicciones. La Sala no otorga relevancia a que la víctima hubiera declarado en la denuncia que interpuso que el acusado llegó a eyacular, y en declaraciones posteriores declarara que no lo podía saber. El Tribunal a quo considera, de una forma lógica y racional que dichas modificaciones carecen de la trascendencia pretendida por el recurrente, tratándose de un error de interpretación comprensible, que no priva de credibilidad al hecho denunciado de manera firme y constante, cual es la penetración vaginal empleando fuerza.

   En definitiva, estamos ante retracciones no relevantes, que no invalidan el testimonio de la víctima, persistente en sus elementos esenciales.

   Por otra parte, la Sala tampoco detecta en la víctima, la existencia de móviles espurios. El recurrente refiere en el recurso que existe un móvil espurio en la denuncia presentada, que deduce de las contradicciones antes referidas. Tal y como hemos visto anteriormente, las contradicciones referidas carecen de la relevancia pretendida por el recurrente. En todo caso, el recurrente no indica ninguna circunstancia de enemistad, odio, resentimiento u otra que permita inferir un móvil espurio en la interposición de la denuncia.

   El recurrente sostiene que los problemas con el consumo de bebidas alcohólicas y drogas de la víctima debilitan la fuerza probatoria de su testimonio. Alegación que no se ajusta a lo acreditado en el informe psicológico elaborado a la víctima (folios 342 a 352), en el que se concluye que no se apreciaron en la víctima trastornos de personalidad que pudieran distorsionar su percepción de la realidad. La Sala descarta que prive de credibilidad a la declaración de la víctima el hecho de hubiera estado tomando unas bebidas con su agresor, o que hubiera aceptado a última hora trasladarse con él a una discoteca para tomar una última copa; que en ningún caso implica que consintiera una relación sexual.

   El Tribunal de instancia destacó como elemento corroboradores del testimonio de la víctima el informe médico forense, ratificado en el acto del juicio, en el que se objetivan lesiones compatibles con la agresión denunciada. La médico forense en el acto del juicio concluyó que las lesiones que presentaba la víctima no se explican por una relación sexual consensuada, sino que son propias de una agresión sexual. Por su parte, las peritos que elaboraron el informe psicológico sobre la víctima constataron que la misma presentaba una sintomatología ansioso y depresiva, así como secuelas y daño psicológico relacionados con los hechos denunciados.

   Asimismo, corrobora la versión de la víctima la pericial de restos biológicos, en el que se concluye la existencia de material genético del acusado o de otro varón directamente emparentado con él en el tejido epitelial de la vagina de la víctima. La Sala concluye que dicho hallazgo en la vagina de la víctima solo puede explicarse por un contacto físico íntimo entre ellos, que el acusado había negado.

   En este marco, la Sala de instancia reseña como elemento que corrobora el testimonio de la víctima la declaración en el acto del juicio del taxista que la recogió. Declaró que ésta se subió a su coche en un contexto extraño, que le generó dudas -el acusado la seguía-, y que por ello decidió arrancar, abandonar el lugar, y evitar posibles problemas. Manifestó que la víctima parecía muy nerviosa y lloraba, y que cuando le preguntó qué le sucedía, le manifestó que había sido violada. El taxista se ofreció a trasladar a la mujer a un hospital o comisaría, pero ella prefirió regresar a su domicilio, si bien el testigo informó de los hechos por radio a su central.

   También la Sala valora el testimonio del acusado, que negó los hechos, y a quien no otorga credibilidad; considera ilógica su explicación sobre por qué agarró a la víctima y la introdujo con violencia en el vehículo.

   Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por la víctima, la corrobora con otros medios probatorios, como la declaración del taxista, el informe pericial de ADN, el informe psicológico y el informe médico forense. Asimismo, no se constata en la víctima la existencia de una situación de enemistad, odio o resentimiento hacia el acusado que pudiera enturbiar su credibilidad. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados. De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

1. Considera el recurrente que no se ha probado los elementos precisos para la existencia del delito por el que ha sido condenado. Afirma que el contacto físico se produjo de mutuo acuerdo.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

En todo caso, no es viable la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación por la Sala de los artículos 178 y 179 del Código Penal, por cuanto en los hechos enjuiciados concurrieron todos los elementos propios del delito de agresión sexual por el que ha sido condenado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: