ATS 1280/2018, 11 de Octubre de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:11708A |
| Número de Recurso | 305/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1280/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.280/2018
Fecha del auto: 11/10/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 305/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª)
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: MLSC/BRV
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 305/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1280/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 11 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª), en el Rollo de Sala nº 27/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 11/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Chiclana, se dictó sentencia de fecha 26 de Junio de 2017, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Condenar a Agustín, como autor de un delito de falsedad mercantil continuado, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y tres meses de multa, con cuota diaria de 3 euros, con arresto subsidiario de 45 días en caso de impago y costas, incluidas las de las acusaciones particulares, pero limitadas éstas a la mitad de las devengadas.
Absolver a Agustín y a Soledad, del delito de apropiación indebida del que se les acusaba".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Darío, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Eugenia García Alcalá.
El recurrente alega como motivos del recurso:
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- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.
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- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250 todos ellos del Código Penal.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Agustín y Soledad, representados por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Fernández Rosa, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.
Considera que no está justificada la dilación indebida y extraordinaria que considera el Tribunal en relación con el delito de falsedad documental y especifica que se ha producido actividad durante toda la tramitación de la causa.
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Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).
También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.
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La cuestión planteada se resuelve razonadamente por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, relacionando detalladamente el curso de las actuaciones.
Sostiene el Tribunal que en el presente caso es un dato objetivo que la fase de instrucción de una causa en la que no se han practicado diligencias complejas, se ha demorado en exceso, transcurriendo más de ocho años desde su inicio hasta que se ha celebrado el Juicio oral. La causa penal se inició por auto de 12 de agosto de 2008, llamando como imputados a Agustín y a Soledad, reconociendo Agustín ya en su declaración realizada en diciembre de 2008 que las firmas que aparecían de Darío en los documentos habían sido puestas por él, si bien matizando que lo hizo con su consentimiento, y a pesar de ello el auto de procedimiento abreviado no se dicta sino hasta enero de 2015 y el auto de apertura a juicio oral se dicta en octubre de 2015. El Tribunal no aprecia un retraso injustificado en la fase intermedia atribuible a los acusados.
El Tribunal, a tenor de lo expuesto, considera de aplicación la circunstancia atenuante como muy cualificada a los efectos del artículo 66 del Código Penal.
De la lectura de la sentencia se puede concluir que los razonamientos y las conclusiones expresadas en la misma se ajustan a las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo desarrollado una correcta y completa motivación, sin incurrir en arbitrariedad, única circunstancia que permitiría su modificación en esta instancia.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida inaplicación del artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250 todos ellos del Código Penal.
Considera que concurre prueba suficiente para condenar por un delito de administración desleal.
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La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).
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La Sala declaró como Hechos Probados que en fecha 16/11/05 Darío, Darío e Irene, formalizaron contrato privado de compra venta con Agustín por el que este adquiría en propiedad las fincas registrales NUM000, NUM001, NUM000 y NUM002 en El Puerto de Santa María.
En dicho contrato, en su estipulación 11 se establecía que dichas fincas se entregaban con dos contadores de luz y dos contadores de agua.
Al momento de otorgarse escritura de las fincas citadas, en fecha 19/05/06, proponiéndose la elevación de la nº NUM002 al día 24/5/06, se suscribió entre las partes, el 19/5/06, un anexo del contrato privado, estableciéndose en la cláusula IV que para la elevación a público de la finca NUM002 se debería con anterioridad a la firma ingresar en una cuenta corriente a nombre de ambas partes la cantidad aún pendiente para finiquitar el precio total de la compra venta, estableciéndose igualmente que dicha cantidad, 60.110 euros, no podría ser retirada por los vendedores hasta que no presentaran al Sr. Agustín los dos contadores de agua y los dos contadores de luz de las referidas fincas, tal y como se había pactado en el contrato privado de compra venta.
En función de este pacto se apertura la cuenta mancomunada en Sabadell, con firma conjunta de Darío y Agustín con un saldo de 60.110 euros, aportados por Agustín a través de un cheque bancario de la Caixa, procedente de la venta de una de las viviendas construidas en una de estas fincas a Ángel Jesús.
Los vendedores nunca llegaron a obtener los enganches pactados de luz y agua que finalmente fueron gestionados por Agustín y el Sr. Apolonio como constructor de las viviendas construidas en las fincas.
El 13/10/06, Agustín, sin el conocimiento ni consentimiento de Darío, simulando su firma consiguió extraer de dicha cuenta el importe de 12.000 euros.
El 30/10/06, simulando nuevamente la firma de Darío, el acusado formalizó contrato de novación, modificando unilateralmente la titularidad de dicha cuenta, pasando a ser cotitular la pareja del acusado Soledad, quien se limitó a acceder a lo que le aconsejaba el acusado, en aras de evitar posibles embargos de acreedores dada su condición de empresario, sin que Soledad tuviera cocimiento alguno de la relación contractual con los hermanos Darío Irene.
Con el mismo procedimiento de simular la firma de Darío e imitando la firma de Soledad, quien lo tenía autorizado para ello, Agustín realizó extracciones en fecha 29/1/07, 15/03/07, 19/4/07, 5/03/07, 12/03/07 y 26/03/07; realizando el 13/11/06 una transferencia bancaria a favor de una cuenta titularidad del acusado.
De esta forma, la cuenta corriente antes mencionada quedó con saldo negativo.
El Tribunal, de la testifical practicada, especialmente de lo afirmado por los querellantes que indicaron que el dinero que se depositó en la cuenta bancaria era del acusado, así como de la documental incorporada en autos, que así lo ratifica, llegó a la conclusión de que era un hecho evidente que los 60.000 euros nunca fueron entregados por los querellantes al acusado para una finalidad concreta. Por tanto lo que quedó acreditado es que una parte del precio total por la compra de las cuatro fincas, concretamente 60.100 euros, se "retuvo" por el comprador, como literalmente consta en la referida cláusula IV del anexo, donde se establecía la imposibilidad de disponer de ella por los "vendedores", hasta tanto no se cumpliera por ellos la obligación previamente contraída, cual era no solamente establecer los contadores de luz como reiteró Darío en el plenario, sino también los contadores de agua.
Esto determinó que el propio Ministerio Fiscal modificara su escrito al elevarlo a definitivo, en el sentido de entender que "los 60.100 euros eran propiedad de Agustín".
Habiendo quedado igualmente acreditado que los contadores no se pusieron por los querellantes, el Tribunal concluyó que los 60.100 euros no se hallaban destinados a finalidad alguna, siendo por tanto irrelevante el destino dado por el acusado a las sucesivas extracciones, hasta el importe total de 60.100 euros, ya que éstos realmente nunca salieron de su esfera patrimonial a los efectos del artículo 252 del Código Penal, existiendo meramente al respecto una cuestión puramente civil en relación con si se ha pagado o no el total de precio acordado para la venta de las fincas, que tendrá que resolverse en la jurisdicción civil.
Por tanto, en los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explicó de manera extensa el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual formó su convicción absolutoria.
La sentencia impugnada realizó una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba pueda variar la convicción así obtenida. A lo que debe añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.
En este sentido la jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio, recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).
La subsunción de los hechos descritos en el relato de Hechos Probados, en el delito propuesto por el recurrente, respetando la vía casacional propuesta por el recurrente, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es posible.
La conclusión sobre la atipicidad de la conducta es compatible con la jurisprudencia que esta Sala ha venido elaborando en relación con el artículo 252 del Código Penal, vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre).
El artículo 252 del Código Penal comprendía dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consiste en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo, entre otras).
Asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero" ( STS 165/2016, de 2 de marzo, entre otras y con mención de otras).
La Sentencia del Tribunal Supremo 525/2016 de 16 de junio, recuerda la ya reiterada jurisprudencia en relación a que los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa - depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión, pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, no darán vida a una infracción penal incardinable en el artículo 252 CP, pues el autor ha de ser el poseedor no el propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.
Por tanto, no se puede apreciar la tipicidad de los hechos como delito de administración desleal. La cantidad de la que dispuso el acusado no tenía asignada una finalidad concreta que implicara una obligación de gestión ni por tanto que hubiera sido incumplida por éste. Se trataba de una cantidad, parte del precio de la compraventa, reservada como garantía del cumplimiento de ciertas obligaciones por los vendedores que finalmente no realizaron.
Como conclusión, la versión de la recurrente no quedó acreditada. No se dispuso de elementos de prueba suficientes para poder desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, por lo que la absolución fue la única opción plausible.
En este punto debe de nuevo reiterarse, que en la decisión del Tribunal han concurrido pruebas personales, por lo que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, antes referida, no es viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
