STS 604/2018, 6 de Noviembre de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador de los tribunales don Joaquín Agustín Yáñez Mendoza, en representación de don Hugo, interpuso demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor contra la entidad Finconsum Establecimiento financiero de Crédito S.A.U. y suplicó al Juzgado dicte sentencia por la que se declare:

   "Primero: Que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir sus datos en un fichero de morosos por una deuda no vencida y sin previo requerimiento fehaciente.

   "Segundo: Se condene al demandado al pago de 4000 euros, en concepto de indemnización por daños morales o en la cuantía que por ser más acorde se estime por el juzgador.

   "Tercero: Que se requiera a la entidad responsable del fichero de morosos Asnef/Equifax para que se cancele la referida inscripción."

2. - Por decreto de 25 de febrero de 2016, se admitió a trámite la demanda dando traslado a las partes para su contestación.

3. - El procurador de los tribunales don Rafael Martín Benítez, en nombre y representación de Finconsum Establecimiento financiero de Crédito, contestó a la demanda suplicando al Juzgado: "...se sirva dictar resolución por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte demandante."

4. - El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Puerto de Santa María dictó sentencia el 4 de octubre de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

   "Estimar la demanda interpuesta por el Procurador, D. Joaquín Agustín Yáñez Mendoza, en nombre y representación de D. Hugo, asistido del letrado D. Juan Andrés Sánchez González, contra la entidad Finconsum, Establecimiento financiero de Crédito S.A.U., representada por el Procurador D. Rafael Marín Benítez, asistida del letrado D. Carlos Manuel Calvo Pozo, con la intervención del Ministerio Fiscal y se declara que la entidad demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir sus datos en un fichero de morosos por una deuda no vencida y sin previo requerimiento fehaciente y se condene al demandado al pago de cuatro mil euros (4.000), en concepto de indemnización por daños morales, más los intereses legales."

Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Finconsum Establecimiento financiero de Crédito, correspondiendo su resolución a la sección segunda de la audiencia Provincial de Cádiz que dictó sentencia el 26 de septiembre de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Fincosum Efec S.A. contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de 1.a Instancia n.° 3 de Puerto de Santa María en la causa ya citada, revocamos la misma en el exclusivo sentido de fijar la indemnización a cargo de Finconsum EFC S.A. que debe recibir el actor Hugo en la suma de 1.000 euros, más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1.a Instancia."

Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - La representación procesal de don Hugo, interpuso recurso de casación contra la anterior resolución con base en un único motivo, por aplicación indebida del Art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

2. - La sala dictó auto el 16 de mayo de 2018, con la siguiente parte disposiitva:

   "1.°) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal D. Hugo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Segunda) con fecha 26 de septiembre de 2017, en el rollo de apelación n° 13/2017, dimanante del procedimiento ordinario 109/2016 del Juzgado de Primera Instancia n° 3 del Puerto de Santa María.

   "2.°) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretarla. A continuación dése traslado por el mismo plazo y a los mismos fines al Ministerio Fiscal."

3. - Dado traslado a las partes, el Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso de casación, con apoyo en la sentencia de esta sala, n.º 388/2018.

4. - La representación procesal de Finconsum Establecimiento financiero de Crédito, manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.

5. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo del recurso el 9 de octubre de 2018 en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1. - La parte demandante ejercita una acción personal de tutela del derecho al honor pues los datos del demandante constan en el fichero de morosos Asnef/Equifax. El importe de la supuesta deuda es de 439,67 euros, contraída con la entidad Finconsum como consecuencia de un contrato de préstamo-crédito personal entre el actor y la demandada. Él demandante adquirió un terminal móvil y se pactó la obligación del demandante de abonar la cantidad prestada mediante cuotas mensuales, en total 24, por un importe de 19,99 euros y la última de 19,88 euros. Se acordó la domiciliación bancaria de cada uno de los recibos en la cuenta de la que es titular el demandante en la entidad Unicaja, sin que se estableciera como cláusula de vencimiento anticipado el cambio de compañía telefónica. El demandado dejó de girar el recibo a la entidad bancaria por lo que la dio por vencida y procedió, sin previo requerimiento de pago a ser incluido en el fichero indicado como moroso. La inclusión en este fichero supone una intromisión ilegítima en el honor del demandante y que implica imputarle un incumplimiento de una obligación pecuniaria.

   La parte demandante alega la aplicación de los artículos 18.1 de la Constitución, el artículos 7 y 9 de la Ley Orgánica 1°/1.982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a Intimidad Personal y a la Propia Imagen.

   La parte demandada reconoce la existencia de la relación contractual con el demandante de préstamo para la adquisición por éste de un bien. Se alega que el demandado solo abonó dos cuotas del préstamo y es evidente que ha podido pagar o consignar el importe de la deuda. La inclusión en el fichero de Asnef/Equifax se produce el día 24/02/2.015. El demandante no ha ejercitado derecho alguno conforme a la normativa de protección de datos para ser eliminada o rectificada la inclusión, sin que haya existido ningún tipo de intromisión ilegítima en su honor. En el momento de inclusión en el fichero no habían sido abonadas doce cuotas, por lo que la deuda existe y es plenamente exigible.

   También se muestra oposición por la cantidad reclamada en concepto de indemnización. La parte demandada sostiene sus motivos de oposición en el artículo 18.1 de la Constitución, en la Ley Orgánica 15/1.999, de trece de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento.

   La indemnización postulada en concepto de daños y perjuicios fue de 4.000 €.

2. - La sentencia de primera instancia apreció intromisión ¡legítima en el derecho al honor y condenó a la demandada al pago de la indemnización solicitada.

   Para motivar la indemnización concedida hace las siguientes consideraciones:

   "Debe indicarse que el demandante es una persona jubilada y la inclusión en ese archivo no impide que pueda desarrollar su actividad profesional o empresarial pues no la tiene pero si le limita la adquisición de bienes a crédito o a plazos, como narró en el acto de la vista, le causa una serie de perjuicios como el hecho que se le niegue la compra de determinados productos por aparecer en ese archivo pues es lógico que las empresas a las que adquiere productos no quieran venderlos pues no goza de suficiente "confianza" por la inclusión en ese Registro. En el caso de autos, no se solicitó a la entidad que gestiona el archivo que indicará cuantas entidades o personas habían consultado el archivo. En cuanto a si el importe de la indemnización debe calcularse conforme al importe de la deuda se estima que dado si el demandante es una persona jubilada sus ingresos no son muy elevados y es lógico que no adquiera productos con precios desorbitados."

   Como corolario de lo anterior estima que una indemnización de cuatro mil euros es adecuada y moderada para el supuesto de autos, vistos los perjuicios que se le causan al demandante pues le limita para la adquisición de productos cuyo coste no puede asumir si no es a plazos.

3. - La parte apelada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y correspondió conocer de él a la sección segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, que dictó sentencia el 26 de septiembre de 2017, por la que estimó parcialmente el recurso en el sentido de fijar la indemnización en la suma de 1.000€.

4. - Para justificar la reducción de indemnización respecto a la concedida por la sentencia de la primera instancia, la audiencia hace la siguiente consideración:

   "Debemos reconocer que las circunstancias del caso son llamativas en la medida en que la referida calidad del dato inscrito también lo era. Y es que se debía ya alguna cantidad pero no toda la que la financiera le atribuyó al actor. Tampoco constan las consultas efectuadas a los datos inscritos, ni tampoco los problemas de financiación posterior de compras de consumo que haya podido tener el Sr. Hugo, fuera de sus propias e interesadas alegaciones.

   "Así las cosas, hemos de asumir la presunción de la causación de perjuicio a partir de presencia de una intromisión ilegítima, pero también valorar la trascendencia de difusión en la información (parcialmente) inexacta y resto de datos concurrentes, como el no realizar el actor actividad profesional o empresarial alguna eventualmente perjudicada por la divulgación de su escasa solvencia, o el importe de la deuda adquirida y de la suma obligada como adeudada. En trance de fijar la suma a indemnizar, consideramos más ajustado a todo ello circunscribirla a la de 1.000 euros."

5. - La parte actora interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, al amparo del art. 477.2.1° LEC.

   El recurso de casación contiene un único motivo:

   Aplicación indebida Art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con el art. 7.7 de la misma Ley. EI motivo único del recurso se fundamenta básicamente en que la Audiencia Provincial al fijar la cuantía de la indemnización en la cantidad de 1000 €, corrigiendo en este único extremo al juzgador de instancia, infringe lo dispuesto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 pues dicha cuantía es completamente insuficiente para reparar el daño moral, considerando esta representación que dicho importe atendida las circunstancias del caso es meramente simbólico. Alega la parte recurrente que la cuantía de la indemnización es recurrible en casación cuando existe error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción e interpone el presente recurso al considerar que se encuentra en este supuesto, pese a la excepcionalidad de la posibilidad de revisión en casación de la cuantía de la indemnización. Considerar, dicho sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, que la Audiencia Provincial en modo alguno respetó los criterios que establece el art. 9.3 de la LO, 1/82 y jurisprudencia que lo desarrolla al fijar una indemnización meramente simbólica en un derecho protegido por nuestra Constitución Española, reparación que en modo alguno acorde con el relieve del derecho constitucional al honor y es claramente insuficiente para reparar una intromisión ilegítima en dicho derecho fundamental al honor producida por la inclusión indebida de los datos del demandante en un registro de morosos.

6. - La sala dictó auto el 16 de mayo de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación y, previo el oportuno traslado, la parte recurrida formuló escrito de oposición al recurso.

7. - El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso de casación, con apoyo en la sentencia de esta sala n.° 388/2018, de 21 de junio, que afirma que no son posibles las indemnizaciones simbólicas.

Decisión de la sala.

Teniendo en consideración la cita que hace el Ministerio Fiscal de la sentencia 388/2018, de 21 de junio, entiende la sala oportuno recoger su doctrina en la presente resolución.

1. - Sólo cabe decidir si la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce la establecida por la de primera instancia, se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , respetando la jurisprudencia que considera excepcional la posibilidad de revisión en casación de la cuantía de la indemnización.

2. - Constituye doctrina constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 9 de octubre de 2015, rec. núm. 669/2013, de 10 de febrero de 2014, rec. núm. 2298/2011, y 22 de enero de 2014, rec. Núm. 1305/2011) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que "no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82" ( STS de 17 de julio de 2014, rec. núm. 1588/2008, con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. Núm. 1131/06, 6 de marzo de 2013 en rec. Núm. 868/11, 24 de febrero de 2014 en rec. núm. 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. núm. 2122/07) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción ( sentencias de 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, 9 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006).

3. - La sentencia 261/2017, de 26 de abril, hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.

   (i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012, que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

   (ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

   Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre, "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001, FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013).

   (iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

   Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

   También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

4. - La sentencia 512/2017, de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

   "No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."

5. - Descendiendo al supuesto enjuiciado, procede indagar si se encuentra justificada una disminución tan sustancial como la que lleva a cabo la sentencia recurrida respecto a la concedida por la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los parámetros seguidos por la sala a tal fin.

   Debe recordarse que el ámbito de la revisión que es posible en casación es más amplio en este tipo de litigios que en otros que versan sobre cuestiones sin trascendencia constitucional. Cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, este tribunal no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados ( sentencias núm. 311/2013 de 8 de mayo , y núm. 312/2014 de 5 de junio, entre las más recientes).

6. - Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

   Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

7. - Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

   Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Descartada la fijación de indemnizaciones simbólicas o que se relacione el quantum con la escasa trascendencia de la deuda, por ser pequeña, ello no empece a que la indemnización tenga que ser, forzosamente, elevada.

Como hemos expuesto se habrá de tener en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, utilizando criterios de prudente arbitrio. Así ha obrado la audiencia en la sentencia recurrida.

Podría haber motivado más, pero se ha de reconocer los escasos mimbres que ha aportado la parte recurrente para esa pretendida motivación.

No consta las consultas efectuadas a los datos inscritos y, por ende, el potencial peligro por su difusión, a efectos de adquisición de bienes de consumo.

Si a ello se une que se trata de persona jubilada y sin actividad profesional o empresarial que pudiese verse afectada, es incuestionable la cantidad que fija la sentencia recurrida.

En atención a las circunstancias no puede calificarse de simbólica, ni tampoco de poco disuasoria para la empresa, pues supera suficientemente el beneficio obtenido por la financiación o venta a plazos del bien.

Tampoco de disuasoria para el recurrente, pues ha impetrado la tutela judicial efectiva de sus derechos con el beneficio de justicia gratuita, con lo que la administración de justicia ha tutelado adecuadamente su derecho.

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 394.1 y 398.1 LEC, se imponen a la parte recurrente las costas del recurso de casación.