STS 88/2018, 30 de Octubre de 2018

En virtud de resolución de fecha 18 de abril de 2017 la ministra de Defensa acordó imponer al guardia civil Don Virgilio la sanción disciplinaria de "separación del servicio", como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica", prevista en el artículo 7 número 13 de la LORGC.

Los hechos que se contienen en la resolución sancionadora, que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que esta sala considera probados, son los siguientes:

"El Guardia Civil DON Virgilio, con destino en el Puesto Fiscal de la Junquera de la Comandancia de Girona y con cambio eventual de residencia en Córdoba, por Sentencia de 20 de febrero de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, declarada firme el 1 de abril siguiente, resultó condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 17 meses y 29 días de prisión, a multa de 137 euros con un día de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de costas por partes iguales con el resto de los condenados".

En la citada resolución judicial se declaran como hechos probados los siguientes:

"Probado y así se declara que como resultado de las investigaciones de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Palma de Mallorca, se averiguó que los acusados Virgilio, en unión de Carlos José (alias Raton), y de Baltasar (alias Limpiabotas) se venían dedicando durante el año 2004 a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, señaladamente de cocaína, cannabis sativa y MDMA, entre terceras personas consumidores de las indicadas sustancias, razón por la cual se solicitó del Juzgado de instrucción núm.1 de Manacor la intervención del teléfono móvil n° NUM000 de Virgilio y el de otra persona que no ha resultado acusada, intervención que fue acordada por Auto de fecha 12 de julio de 2004.

Como resultado de las escuchas e investigaciones practicadas, ha resultado probado que durante el mes de julio de 2004 hasta el día 5 de agosto del mismo año, en que tuvo lugar la detención de los acusados, éstos puestos de común acuerdo, vendían cocaína, MDMA y cannabis sativa, que normalmente adquirían, en lo que a la cocaína y MDMA se refiere, en el poblado de Son Banya de Palma, a personas desconocidas, que luego vendían a terceras personas consumidoras de las indicadas sustancias en las localidades de Cala Rajada, Capdepera y Cala Millor, y en concreto en el local de copas conocido como "Chakis", cuyo nombre comercial es el de bar "Coconar", sito en la calle Eleonor Servera de Cala Rajada.

El día 29 de julio de 2004, sobre las 20:30 horas, se comprobó que el acusado Virgilio, acompañado del también acusado Carlos José, en el vehículo Renault Megane matrícula PI-....-IW, entraron en la barriada de Son Banya, permaneciendo en el interior de la misma unos cinco minutos, para volver posteriormente a la localidad de Manacor,

En fecha 5 de agosto de 2004, sobre las 18:50 horas, los acusados Virgilio y Gumersindo, fueron identificados por funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil a las afueras del poblado de Son Banya, en el vehículo Renault Megane matrícula PI-....-IW, interviniéndoles dos envoltorios, en forma de bolsita aplanada, confeccionado(s) con plástico transparente, conteniendo una sustancia de color blanco, que una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0,512 gramos y una riqueza del 73% que los acusados pensaban destinar a su propio consumo, no a la venta de terceras personas.

En fecha de 5 de agosto de 2004, sobre las 21:10 horas, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil una entrada y registro en el domicilio que compartían los acusados Gumersindo, Carlos José y Baltasar, sito en la AVENIDA000 n° NUM001 de Cala Rajada, en cuyo curso se encontraron:

A- En la habitación de Carlos José se halló un bote de plástico, conteniendo cuatro comprimidos blancos rasurados por una cara y por la otra una estrella de cuatro puntas, que una vez analizadas resultaron ser MDMA, con un peso de 1,192 gramos, que dicho acusado tenía preparadas para su distribución a terceras personas, y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 35,92 euros; la cantidad de 240 euros en una caja fuerte y 200 euros en una mesita de noche procedentes de su ilícita actividad.

B- En la terraza [se] hallaron seis plantas en macetas, que una vez analizadas resultaron ser cannabis sativa, con un peso de 82,230 gramos, que tenían plantadas para su posterior distribución a terceros, y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 235,17 euros (...).

Virgilio es mayor de edad, en cuanto nacido el NUM003 de 1976, con DNI NUM002 carece de antecedentes penales, y era funcionario activo de la Guardia Civil al tiempo de los hechos (,,.) Estuvieron privados de libertad desde el día 5 de agosto al día 7 de agosto de 2004"".

Por escrito de fecha 23 de junio de 2017, el procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación del guardia civil D. Virgilio, interpuso recurso contencioso disciplinario militar ante esta sala contra la resolución de la ministra de Defensa de fecha 18 de abril de 2017, acompañando copia de la resolución recurrida. Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de julio de 2017, se acordó que, habiéndose interpuesto al mismo tiempo por el indicado recurrente recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario, registrado con el número 205/81/2017 contra dicha resolución, quedar a la espera de su resolución.

Por diligencia de ordenación de diez de enero de 2018, habiendo sido resuelto el procedimiento preferente y sumario nº 205/81/2017, se acordó reanudar la tramitación del presente procedimiento, tener por interpuesto recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra la resolución de la ministra de Defensa de fecha 18 de abril de 2017, admitiendo el recurso a trámite. En la misma diligencia se designó Magistrado Ponente y se acordó reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.

Así mismo, y habiéndose solicitado por la parte recurrente la suspensión de la sanción impuesta, se acordó reclamar a la autoridad sancionadora informe sobre la petición de suspensión solicitada.

Recibido el expediente disciplinario, por Diligencia de Ordenación de 20 de marzo de 2018 se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando que tras los trámites procesales de aplicación se dictara sentencia por la que se anule la resolución de la ministra de Defensa, decretando la caducidad del expediente disciplinario NUM004, y solicitando subsidiariamente en primer lugar la anulación de dicha resolución por vulneración del artículo 24.2 de la CE, y también subsidiariamente la revocación de la misma, imponiendo en lugar de la sanción impuesta al recurrente la de suspensión de empleo de 17 meses y 29 días como autor responsable de una falta muy grave del número 13 del artículo 7 de la L.O. 12/2007 de 22 de octubre, solicitando así mismo el recibimiento del pleito a prueba.

Por Diligencia de Ordenación de 12 de abril de 2018 se dio traslado del escrito de demanda, con entrega del expediente administrativo, al Ilmo. Sr. abogado del Estado por plazo de quince días, quien evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso interpuesto, oponiéndose al recibimiento del pleito a prueba.

Por auto de fecha 23 de mayo se acordó el recibimiento del pleito a prueba por plazo de 20 días comunes para proponer y practicar, presentado escrito telemáticamente el recurrente en fecha 19 de junio de 2018, y tras diversas diligencias, por auto de fecha 19 de junio de 2018 se admitió la prueba propuesta.

Finalizado el término de prueba, por diligencia de ordenación de 24 de julio de 2018 se otorgó a las partes personadas el plazo de tres días a los efectos establecidos en el párrafo segundo del artículo 487 de la Ley Procesal Militar, presentando escritos con fecha 25 de julio de 2018 el abogado del Estado y el siguiente día 27 el procurador Sr. Ruigómez Muriedas en los que no se solicita la celebración de vista.

Por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2018, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, que formularon con fecha 3 de septiembre la demandada y con fecha 12 de septiembre la demandante.

Por Providencia de 3 de octubre de 2018 se señala para deliberación, votación y fallo de la Sala el día 16 de octubre de 2018, a las 10:30 horas, que se celebró en la fecha y hora señaladas con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 23 de octubre de 2018.

El recurrente formula como pretensión principal en su demanda el que se anule la resolución de la Ministra de Defensa de 18 de abril de 2017 y se acuerde la caducidad del expediente disciplinario que se instruyó al demandante. Subsidiariamente solicita la anulación de dicha resolución por infracción del artículo 24 de la CE por vulneración del derecho de defensa y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y, en defecto de ello y también de forma subsidiaria, la modificación de dicha resolución sustituyendo la sanción de separación del servicio impuesta al expedientado por la de suspensión de empleo de 17 meses y 29 días, como autor responsable de la falta muy grave apreciada.

Pues bien, por lo que se refiere a la pretendida caducidad del expediente sancionador tramitado, alega el demandante que la notificación de la resolución de la Ministra de Defensa de fecha 18 de abril de 2017 -que puso término al expediente disciplinario por falta muy grave NUM004 imponiendo al expedientado la sanción de separación del servicio- se llevó a cabo el día 24 de abril de 2017, fecha en que se cumplían los seis meses desde el acuerdo de incoación, pero sin que se le hiciera entrega del informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, lo que, afirma el recurrente: "conlleva que se haya efectuado una notificación que no puede producir los efectos propios de la resolución sancionadora, y por lo tanto, y al haberse realizado dicha notificación el último día del plazo para la caducidad del propio expediente, y no habiendo tenido conocimiento de dicho informe hasta que se le remitió el expediente administrativo con ocasión del recurso contencioso-disciplinario preferente y sumario, tramitado por esta misma Sala con el número 205/0000081/2017, debemos entender que el meritado expediente disciplinario ha caducado".

Conviene recordar que la caducidad del procedimiento es una forma de terminación del mismo, cuyo fundamento radica en la necesidad de evitar que se prolongue fuera de los plazos que prevé el legislador para su tramitación, pues -como significábamos en nuestras sentencias de 3 de febrero de 2015 y 17 de febrero de 2016, siguiendo la sentencia de 7 de octubre de 2011 de la sala Tercera de este Tribunal Supremo- "la caducidad del procedimiento se produce ope legis y en forma automática, por el simple transcurso del tiempo establecido legalmente para resolver". En este sentido el artículo 65 de la LORDGC de 2007, al regular la caducidad, establece que: "la resolución a la que se refiere el artículo 63 de esta Ley -esto es, la que pone fin al procedimiento- y su notificación al interesado deberá producirse en un plazo que no excederá de seis meses desde la fecha del acuerdo de incoación del expediente"; señalando a continuación que: "transcurrido este plazo se producirá la caducidad del expediente". Sin que, no obstante, la caducidad deba vincularse sin más y de forma necesaria a la notificación personal de la resolución sancionadora, porque el intento de notificación debidamente acreditado resulta suficiente a los efectos de tener por cumplido el plazo de tramitación del procedimiento (artículo 44 de la norma disciplinaria, concordante con la norma de procedimiento común).

Asimismo interesa precisar que el citado artículo 44 de la LORDGC, al regular la práctica de notificaciones, señala en su apartado 1 que: "las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto". Y el artículo 40 de de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece en su apartado 2, que: "toda notificación [....] deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente"; en su apartado 3, que: "las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o interponga cualquier recurso que proceda"; y matizando a continuación en su apartado 4, que "sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".

Y por lo que se refiere al caso concreto que aquí se plantea, esto es, los términos en los que el interesado fue notificado de la resolución sancionadora de 18 de abril de 2017 de la Ministra de Defensa que le afectaba, es procedente precisar que resulta del expediente administrativo lo siguiente:

- Al folio 229 comunicación dirigida por la "DG REGDISCIPLINARIO-PROCDISCIPLINARIOS", a"B.ZON.BARCELONA-AJURIDICA", de fecha 19/04/2017, relativa a "ADELANTO RESOLUCIÓN NUM004", a la que se adjunta "RESOLUCIÓN NUM004.pdf", indicándose que la resolución es "estrictamente confidencial", y que "SE ADELANTA LA RESOLUCIÓN ADOPTADA POR EL DIRECTOR GENERAL EN EL EXPEDIENTE DISCIPLINARIO NUM004", significando que "LA DOCUMENTACIÓN ORIGINAL SE REMITE POR CORREO ORDINARIO". Aparece en dicha comunicación un cajetín de la "DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL. GUARDIA CIVIL. 7ªZONA- C.A. CATALUÑA PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS", en el que se identifica "ASUNTO: E", "FECHA: 19 ABR: 2017", y "NUMERO: 16".

- A los folios 230 a 253 ambos inclusive, a continuación de la mencionada comunicación, obra unida copia del oficio de remisión del expediente, de la resolución de 18 de abril de 2017 de la ministra de Defensa en el Expediente Disciplinario núm. NUM004 y del informe de la Asesoría Jurídica General de 6 de abril anterior.

- Al folio 255 consta la notificación de la resolución sancionadora, fechada en Barcelona el 19 de abril de 2017 y suscrita por el secretario del expediente por falta muy grave NUM004, en la que se hace constar en su apartado 1, que "Mediante el presente le notifico que la Ministra de Defensa ha dictado en el Expediente Disciplinario, por falta Muy Grave número NUM005, en el que se encuentra Vd. encartado, resolución de fecha 18 de abril de 2017, de la que se acompaña copia certificada, por la que se acuerda imponerle la sanción disciplinaria de SEPARACIÓN DEL SERVICIO, como incurso en la falta muy grave del artículo 7 número 13 de la Ley Orgánica 12/2007, del régimen disciplinario de la Guardia Civil". En el apartado 2 por el Secretario se constar que se instruye al interesado de los recursos que cabe interponer contra dicha resolución. Y en la misma notificación aparece un cajetín en el que se hace constar que se ha recibido la correspondiente copia de la notificación con fecha de 24 de abril de 2017, a las 11,25, por D. Virgilio, recogiéndose 0el DNI y la firma del interesado.

- Al folio 256, mediante diligencia del secretario de 26 de abril de 2017, se hace constar que se recibe y une la documentación original antes anticipada, esto es, la resolución sancionadora y el informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, que aparecen a continuación junto con la propuesta de sanción disciplinaria del Ministro del Interior, la propuesta del Director General de la Guardia Civil y el informe de su Asesoría Jurídica

- Con fecha 26 de abril de 2017 el sancionado presenta escrito (folio 303 y siguiente), dirigido al instructor del expediente disciplinario y fechado -obviamente por error- el 26 de mayo siguiente, en el que, después de señalar que en fecha 24 de abril le ha sido notificada resolución sancionadora de la Ministra de Defensa, de fecha 18 de abril, dictada en el presente expediente disciplinario, manifiesta entender que: "la misma es incompleta por no incorporar los informes preceptivos que señala la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil, generándome una manifiesta indefensión" e interesa la expedición de copia certificada y adverada por el Secretario del presente expediente, entre otros, del "preceptivo informe del Ministerio de Defensa, que sirve de fundamentación para la resolución de la Excma. Sra. Ministro de Defensa. señalando y adverando por el Sr. Secretario la fecha de su incorporación y unión al presente expediente". Advierte a continuación el sancionado en el mismo escrito que: "Que como quiera que la falta de notificación de dichos informes preceptivos, al amparo de lo establecido en el art. 63 de la L.O 12/2007, produce que la notificación de la presente resolución esté viciada de nulidad de la misma, con generación de una manifiesta y patente indefensión al compareciente, puesto que desconoce la íntegra fundamentación jurídica de dicha resolución; se interesa que se deje sin efecto la notificación realizada y se proceda a la notificación del acuerdo resolutorio del presente expediente con todos los requisitos legalmente exigidos".

- La instructora del expediente con fecha 26 de abril de 2017 (folio 300 y siguiente) acuerda la unión del escrito mencionado en el apartado anterior, significando "en relación a lo expuesto por el interesado, que considera que la resolución sancionadora de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, de 18 de abril de 2017, que le es notificada el día 24 de abril de 2017, es incompleta y nula por no incorporar los informes preceptivos que estipula Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC), considerando por ello también el sancionado que le genera una indefensión", que: "Una vez dictada la resolución sancionadora por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en la precitada fecha, según regulan los artículos 47, 62.2 y 63 de tan citada LRDGC se remite a esta Instructora para notificación al interesado y se ejecute en los propios términos en ella prevenidos, conforme a la regulación de la LORDGC (y de la normativa de aplicación supletoria de la disposición Adicional 1ª de dicha Ley Disciplinaria). Siendo ejecutiva en este caso, dicha resolución el mismo día en que se produjo su notificación, esto es, el 24 de abril de 2017, toda vez que se notificó todos los documentos que componían la resolución junto con el informe preceptivo de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, tal y como consta en el expediente el testimonio de notificación realizado del encartado. Por todo ello, el trámite de notificación así como la resolución en sí no albergan vicio de nulidad alguno, no produciendo indefensión al encartado, y siendo efectiva y ejecutiva la resolución desde aquel momento".

Así las cosas, de la referida documentación tan prolijamente aquí recogida, se desprenden tres circunstancias que es necesario tener en cuenta. En primer lugar, según consta en el expediente y hemos dejado indicado, la documentación remitida a la instructora para que pudiera adelantar la notificación de la resolución sancionadora de la Ministra de Defensa comprendía no solo dicha resolución, sino el informe de la Asesoría Jurídica General que servía de fundamentación de lo acordado, lo que lleva lógicamente a presumir que ambos documentos fueran remitidos para su notificación al expedientado.

En segundo término, en la propia resolución de la Ministra de Defensa se hace expresamente constar que el Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa, en su preceptivo informe, de fecha 6 de abril de 2017, considera procedente la imposición al expedientado de la sanción disciplinaria de separación del servicio, manifestando a continuación, como "fundamentos de derecho" del acuerdo sancionador que se adopta, que éste es "conforme con el informe de la Asesoría Jurídica General de este Ministerio, de fecha 6 de abril de 2017, que se une, y por sus propios fundamentos de derecho que se dan por reproducidos a efectos de la motivación exigida por el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas".

Y, por último, el interesado al recibir la notificación de la resolución, en la que se hacía expresa mención a que se unía a la misma el informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, pese a que debió ser conocedor por tanto de la existencia de dicho informe y que debería acompañar a la resolución sancionadora, no hizo manifestación o protesta alguna en dicho momento de que dicho informe no se le entregaba.

De tales circunstancias -que no se compadecen con las de la sentencia de esta sala de 7 de diciembre de 2012, invocada por el demandante- se desprende que, salvo la manifestación de contrario de éste, no hay datos objetivos de los que se desprenda que la copia certificada que se le entrego al sancionado no contenía el informe de la Asesoría Jurídica de la Defensa, que servía de fundamento jurídico a la resolución sancionadora, cuando la instructora disponía de dicho informe y puso de manifiesto su unión a dicha resolución.

Lo que nos lleva a confirmar la veracidad de lo manifestado por la instructora del expediente respecto de las circunstancias reales en las que se produjo la notificación, en la que se explicitaba que se acompañaba copia certificada de la resolución sancionadora, integrada por la resolución misma, junto con el informe preceptivo de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, sin que la alegada ausencia de dicho informe fuera advertida y acreditada por el sancionado al ser notificado, cumpliéndose con dicha notificación el plazo de tramitación del expediente y desechándose por tanto su posible caducidad.

Alega subsidiariamente el demandante que la indebida denegación de las pruebas solicitadas a lo largo de la instrucción del expediente ha generado su indefensión, con vulneración del artículo 24.2 de la CE y la consecuente nulidad del expediente sancionador y de la resolución en él dictada.

Ciertamente esta Sala ha venido reiteradamente recogiendo la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías emanadas del art. 24.2 de la Constitución, entre las que se encuentra el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión. Y, sin duda, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, expresamente recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, viene estrechamente conectado en el ámbito jurisdiccional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), que alcanza a las cuestiones relativas a la prueba, y con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE), del que es inseparable. Como recordaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia 208/2007, de 24 de septiembre, "el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por la capacidad jurídica que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3; 19/2001, de 29 de enero, FJ 4; 77/2007, de 16 de abril, FJ 2)".

Ahora bien, aunque resulta evidente que el derecho a la prueba se encuentra ínsito en el derecho a un proceso debido, cualquiera que sea el ámbito en el que éste se desarrolle, ya señalábamos en nuestra sentencia de 16 de junio de 2006, que dicho precepto no consagra "un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra, de suerte que la autoridad sancionadora habrá de valorar en cada caso la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, desde la perspectiva del derecho fundamental a la defensa, correspondiendo a los Tribunales el control de las decisiones adoptadas al respecto". Y como ha tenido ocasión de señalar repetidamente el propio Tribunal Constitucional el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no protege frente a eventuales irregularidades u omisiones procesales en materia de prueba, sino frente a la efectiva y real indefensión que pueda sufrirse con ocasión de esas irregularidades u omisiones relativas a la propuesta, admisión y, en su caso, práctica de las pruebas solicitadas.

En este sentido, como recordaba nuestra sentencia de 17 de febrero de 2012, la consolidada y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que resume la Sentencia 77/2007, de 16 de abril, FJ 3, citando la STC 165/2004, de 4 de octubre, advierte respecto del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que : "a) se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional; b) éste derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas; c) no obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable; d) no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta; e) finalmente, el recurrente debe justificar en su demanda de amparo la indefensión sufrida, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo".

Señala además el Tribunal Constitucional que "esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo".

Y es que, en definitiva, el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no es absoluto, ni confiere a la parte la facultad de exigir que se practiquen todas las que interese, ni a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sino que -como significábamos en Sentencia de 4 de noviembre de 2003- "lo decisivo en orden al derecho a la prueba es, una vez más, que la parte privada de su práctica no experimente indefensión entendida no en sentido formal o retórica, sino material, real y efectiva". Y es que -como también apuntábamos en sentencia de 16 de julio de 2008- para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho a la prueba "es preciso que además de haberse solicitado en tiempo y forma, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de las pruebas no practicadas ( SSTC 110/1995, de 4 de julio; 1/1996, de 15 de enero; 169/1996, de 29 de octubre; y 236/2002, de 9 de diciembre, por todas)".

Pues bien, el demandante realmente circunscribe la pretendida indefensión ocasionada por la denegación de las pruebas a la proyección que su práctica hubiera supuesto para la debida individualización de la sanción, no refiriendo su transcendencia a acreditar a aquellos elementos que pudieran servir para configurar el tipo sancionador. Entiende la recurrente en este sentido que la apriorística desestimación de los medios de prueba propuestos, por considerarse innecesarios o irrelevantes por la instructora, en relación exclusivamente con la concurrencia de los diferentes elementos de la previsión típica, sin tener en cuenta su directa relación con las circunstancias personales del encartado en el expediente disciplinario y en la individualización de la sanción "conculca el derecho de defensa del administrado y, por tanto, debe declararse la nulidad de aquellas decisiones que no amparen y respeten ese derecho reconocido por la Constitución Española a todo ciudadano, por generarle además una manifiesta, clara y patente indefensión". Invoca como hecho relevante, que -a su juicio- sirve para individualizar de manera especial la conducta del encartado, su situación médica con anterioridad a la comisión de los hechos que desembocaron en una condena penal, y afirma que "obviamente su trastorno psiquiátrico le pudo haber inducido a realizar actos que no eran propios de su condición de servidor público".

Ahora bien, la instructora del expediente, que en su propuesta de resolución propone la imposición de la sanción de "separación del servicio", razona la denegación de la prueba solicitada al señalar en ella la improcedencia de su práctica, por no tener relación con el presente caso, "pues la documentación que solicita que se incorpore al expediente con respecto al anterior expediente disciplinario tramitado y finalizado sin responsabilidad, y que pudiera afectar a este procedimiento ya obra junto a este; y en cuanto a la solicitud de que se incorporen sus instancias, documentos y escritos que han sido realizados tanto por él como la Administración a consecuencia de su estado de salud, no afecta a este procedimiento, pues como apuntábamos con anterioridad eso no cambia la tipicidad de su conducta".

También la propia resolución sancionadora -que acoge la propuesta de la instructora y fue favorablemente informada por el director general de la Guardia Civil y el ministro del Interior, imponiendo la sanción de "separación del servicio", al entender que la procedencia de la imposición de dicha sanción "descansa en que el comportamiento sentenciado contradice, como se ha dicho, frontalmente las exigencias de integridad y dignidad exigibles a todo miembro del Instituto"- se pronuncia sobre la denegación por la instructora de la prueba propuesta, significando que "el derecho de contradicción, inherente al de defensa, ha sido garantizado en la tramitación del presente expediente, al haberse expresado en la propuesta obrante al folio 200, las razones que justifican el rechazo de la totalidad de las pruebas propuestas (folio 189), que pretendían acreditar extremos no debatidos ni vinculados directamente con el "thema decidendi", como es la existencia de un expediente anterior por los hechos, y el prolongado período de baja para el servicio, que en ningún momento se ha discutido".

Y es lo cierto que, adoptada la sanción de separación del servicio por la autoridad disciplinaria y razonada la elección de dicha sanción como proporcionada en razón de los hechos sancionados, escasa relevancia podría tener para dicha autoridad la prueba propuesta cuya denegación se ratificó, sin que entendamos que con dicha decisión se produjera la indefensión real y material que la norma constitucional proscribe.

Ello sin perjuicio de que en esta sede jurisdiccional el demandante ha instado y obtenido el recibimiento del pleito a prueba, como se ha hecho constar en los antecedentes, admitiéndose la prueba documental propuesta y aportada por el demandante, que ha tratado de acreditar el estado psicofísico que presentaba el actor en el año 2004 y su situación de baja para el servicio por enfermedad y las peticiones que realizó el actor a sus mandos "en relación con su situación personal familiar", así como la respuesta negativa a dichas solicitudes.

En último término alega el demandante la desproporcionalidad de la sanción impuesta en razón de las circunstancias personales del expedientado y después de recoger en su literalidad el artículo 19 de la LORDGC, referido a "los criterios de graduación de las sanciones", e invocar la reciente sentencia de esta sala de 22 de marzo de 2018 -que en nada contradice lo acordado en la resolución sancionadora que aquí se trata de rebatir- señala que "hay una serie de circunstancias especiales de carácter personal y subjetivo que concurren en el recurrente y que entiende que no han sido debidamente ponderados en la resolución sancionadora, que hacen que la sanción impuesta (la más grave de todas las que se podían aplicar) sea totalmente desproporcionada en relación tanto con la gravedad de los hechos que han conllevado una sanción penal, como con el interés de servicio y perjuicio causado al Benemérito Cuerpo".

Aduce en este sentido que los hechos ocurrieron en el año 2004 y que las circunstancias personales y sociales del sancionado son totalmente diferentes a las que concurrían en el mismo hace 14 años, sin que la madurez personal y psicológica de éste fueran las que ahora vemos, afirmando que la reinserción y reeducación del infractor ha sido plenamente conseguida sin que haya vuelto a consumir sustancias tóxicas, ni haya participado nunca más en los hechos que fueron objeto de sanción penal, llevando una vida totalmente ordenada y correspondiente a un ciudadano normal.

Sin embargo, como antes anticipamos, la resolución sancionadora al pronunciarse sobre la proporcionalidad de la sanción de separación de servicio impuesta, se fija principalmente en que el comportamiento sancionado contradice frontalmente las exigencias de integridad y dignidad exigibles a todo miembro del Instituto, significando que la Guardia Civil tiene encomendada como misión constitucionalmente establecida en el artículo 104 de la Constitución la de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y de garantizar la seguridad ciudadana, habiéndose señalado tanto por esta sala como por el Tribunal Constitucional que la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad requiere que sus miembros ""... no incurran en conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando son realizados por otros, de forma que la irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración."".

Señala la autoridad disciplinaria -que como antes dejamos apuntado se pronuncia, al ratificar la denegación de la prueba por la instructora, sobre la existencia de un expediente anterior por los hechos y el prolongado período de baja para el servicio- que tampoco puede tener acogida "la alusión a las atribuladas circunstancias familiares que confluyeron en el recurso a los estupefacientes como "válvula de escape", que nada añaden a los intangibles hechos que han dado lugar a la condena impuesta". Y en este sentido la resolución impugnada recoge los razonamientos de la sentencia de esta sala de 10 de junio de 2014, en la que se señalaba que, aunque "en la sentencia de 19 de marzo de 2001 hemos dicho que: "para la elección de la [sanción] que corresponde a una falta determinada, deben seguirse criterios de proporción ajustadas a la concreta naturaleza de los hechos que determinen su apreciación, quedando para el momento de la individualización la fijación de la extensión de la sanción, en aquellos casos en que esta extensión sea variable", cuando según criterios de estricta proporcionalidad, como aquí sucede, la única sanción adecuada, es por razón de la naturaleza de la condena y la extensión de la pena, la de separación de servicio, de ejecución instantánea, y no susceptible de variación en su intensidad o rigor, no pueden entrar en juego, criterios de individualización del castigo, por razón de las circunstancias personales del autor, o incidencia en el servicio, pues aun cuando la evaluación de tales criterios de valoración fuera la más favorable para el interesado, la respuesta punitiva proporcionada al injusto cometido habría de ser necesariamente la más rigurosa. En resumen, el memorial de servicios meritorios y recompensas anteriores más brillante, no puede determinar la exclusión de la sanción más aflictiva, cuando la naturaleza de la infracción cometida objetivamente ponderada, impone la ruptura definitiva del vínculo con el Cuerpo de la Administración del que se forma parte".

Y es que, el propio demandante viene a reconocer que "es cierto que siguiendo los criterios establecidos por esta Excma. Sala en diversas sentencias, está motivada la sanción de separación del servicio, tanto en la propuesta de resolución efectuada por la instructora del expediente disciplinario y por el informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, y que ello es suficiente para entender como correcta la sanción impuesta".

Lo que en definitiva no podemos sino confirmar a la vista de los hechos que dieron lugar a la sentencia condenatoria y que no vienen circunscritos a un posible reproche por el consumo de sustancias tóxicas, sino al más grave y execrable que consiste en estar involucrado en el tráfico ilícito de dichas sustancias, cuando además éstas son de las que afectan gravemente a la salud, lo que sostiene sobradamente el juicio de proporcionalidad de la autoridad disciplinaria, que cumple lo establecido en el artículo 19 de la LORDGC, por ser la separación del servicio la respuesta adecuada en este caso, en razón de la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad del autor declarada en la sentencia condenatoria firme dictada.

No cabe sino insistir en que dada la sanción elegida por la gravedad de la conducta, no puede atenderse a criterios individualizadores para graduar su extensión, por no ser susceptible de ser aplicada en extensión variable, como hemos reiterado recientemente en sentencias de 28 de septiembre de 2017 y 22 de marzo de 2018, entre otras. Sin que las circunstancias alegadas por el sancionado para excluir la sanción aplicada puedan considerarse determinantes para descartar el apartamiento del sancionado de la Benemérita Institución.

Por lo que en definitiva la presente alegación debe también ser desestimada por considerar esta sala que la autoridad disciplinaria, al imponer -como más adecuada en el presente caso- la sanción de separación del servicio, no vulneró el principio de proporcionalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.