ATS 1259/2018, 6 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Teruel (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 4/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 21/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Teruel, se dictó sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente en relación con los recurrentes:

"Condenar a Tomás, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas.

A Jose Ignacio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas.

A Victorio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas".

Se condena igualmente como autores responsables de un delito contra la salud pública, con el contenido que es de ver en la sentencia, a Conrado, a Eloy y a Benita, y como cómplices de un delito contra la salud pública a Carolina y a Hugo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Ignacio y Victorio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Pérez Fortea; y por Tomás representado por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro José de Luis Otero.

Jose Ignacio y Victorio alegan en su recurso:

1. - Vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.3 y 18.2 de la Constitución, del derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio.

2. - Error en la valoración de la prueba.

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Tomás alega en su recurso:

1. - Vulneración de preceptos constitucionales, el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, que proclama el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de correlación entre la acusación y la sentencia.

   Tomás se adhirió a todo lo contenido en el recurso de Jose Ignacio y Victorio.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Los recurrentes alegan en el primer motivo de su recurso, vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.3 y 18.2 de la Constitución, del derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio.

Solicitan sean declaradas nulas las intervenciones telefónicas y las entradas y registros.

Sin especificar el auto o los autos concretos que vulnerarían los derechos alegados, consideran de manera genérica que los oficios policiales se basaban únicamente en hipótesis, sin que existiera una investigación previa. Y que las entradas y registros fueron prospectivas, pues jamás existieron indicios o pruebas evidentes que legitimasen los mismos. En muchos momentos de la argumentación del motivo, los recurrentes se refieren a "el auto".

2. Debe recordarse que cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a esta cuestión es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesario para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las diligencias indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   5. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   6. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

3. En relación con la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del artículo 18 de la Constitución, en relación con las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, la sentencia precisa que no concretaron los letrados las resoluciones que estarían viciadas de nulidad, ni determinaron la causa o causas de la ineficacia que predicaban, por lo que en principio, no podría prosperar la petición, al desconocerse las resoluciones y el motivo en que la basan, siendo imposible dar respuesta a la supuesta violación de derechos constitucionales. No obstante resuelve que durante el periodo de investigación se acordaron intervenciones telefónicas, tras las órdenes judiciales oportunas y tanto en el origen como en las posteriores prórrogas y ampliaciones de los teléfonos intervenidos se cumplen los estándares de legalidad constitucional exigidos. Precisa que la inicial intervención cumple todos los parámetros de legalidad constitucional al estar basada la medida en una investigación policial previa seria y rigurosa. Y como consecuencia de la interceptación de las comunicaciones, la policía va dando cuenta de forma periódica al Juzgado de Instrucción de los avances de la investigación y los resultados de las conversaciones intervenidas, solicitando tanto la prórroga de las ya acordadas en el auto inicial como la intervención de nuevos teléfonos. Además de estas solicitudes policiales, se fueron remitiendo de forma periódica al Juzgado tanto diligencias de informe del avance de las investigaciones, como transcripciones de las conversaciones de interés policial, y se fueron aportando a las diligencias los CDŽs con las sucesivas grabaciones de los teléfonos; datos todos ellos que estuvieron a disposición del juez de instrucción y que éste valoró a la hora de dictar los sucesivos autos de prórroga, ampliación o cese de las intervenciones telefónicas, no extendiéndose éstas más allá de lo estrictamente necesario para la investigación en marcha y cesando una vez que se produjeron las detenciones de los implicados en este proceso.

   Por todo ello concluyó el Tribunal que el auto inicial y las prórrogas posteriores, cumplieron las exigencias constitucionales para su validez en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente que tampoco ha precisado los autos objeto de análisis ni los motivos.

   Consultados los autos, se colige, del contenido del oficio policial, folio 1, que se aportaron datos suficientes que acreditaban la vinculación de los titulares de las líneas, con las operaciones de tráfico de drogas descritas. Se describe que en las Diligencias Previas 322/15 se interceptan dos conversaciones de Urbano (allí investigado) con Conrado. Se incorporan en el oficio las dos comunicaciones en las que se menciona "cortar el pelo", "tendrán que venir aquí", preguntando el interlocutor "¿Hay que ir allá?". Se incorpora otra llamada en la que Conrado no puede acudir, por lo que Urbano, al no poder verse con Conrado llama a Tomás "pa cortarme el pelo", existiendo indicios, en virtud del contenido y de los seguimientos a la peluquería, a la que acceden personas que podrían haber adquirido droga, de que estaría liderándose otra rama del narcotráfico. Por ello se dicta el auto de 1 de septiembre de 2015 (folio 12) en el que se conceden las intervenciones. Se incorporan a los autos las actas con las transcripciones (folio 42 ss.), se adjuntan los CDŽs (folio 121) y se dictan las sucesivas prórrogas y la intervención de otras líneas del propio Tomás o de su mujer Crescencia, mediante el auto de 18 de septiembre de 2015.

   Por tanto el auto que legitima la intervención de los teléfonos pone acertadamente el acento en la existencia de indicios sólidos de la comisión de un delito de tráfico de drogas, que se desprenden de las investigaciones policiales efectuadas y la ampliación de las mismas y plantea adecuadamente la necesidad de tomar conocimiento del contenido de las comunicaciones para identificar al resto de los participantes del grupo, dada la colaboración entre todos los que finalmente fueron identificados tras las sucesivas prórrogas.

   La medida por tanto resultaba proporcional, al tratarse de una investigación por tráfico de drogas de cantidades importantes y era la única manera de proseguir con las investigaciones.

   En definitiva, las intervenciones telefónicas acordadas en autos fueron legítimas y por tanto el resultado de las mismas pudo ser debidamente valorado como prueba de cargo, sin que ello suponga, como se alega por los recurrentes, la infracción del artículo 18.3 de la Constitución.

5. En cuanto a las entradas y registros sobre las que nada consta en la sentencia recurrida, hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo, que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07).

   Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar, concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar, concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido ( STS 10/03/2014).

   Consultada la causa, hemos podido comprobar que la solicitud policial de las entradas y registros que aparece en los folios 854 y siguientes, se basa en las diligencias de investigación en las que se habían identificado a los partícipes en los hechos, por las actas de vigilancias a los domicilios y a los negocios, los seguimientos y el resultado de las intervenciones telefónicas. Así se dictan los autos de 23 de marzo de 2016 (folios 858 ss.), que legitiman las entradas y registros obrando en autos y constan las correspondientes actas de entrada y registro de las viviendas y locales, con el resultado que es de ver en las actuaciones y se recogen en los hechos probados.

   Procede por tanto descartar la genérica alegación de nulidad de las diligencias practicadas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim.

A) Alegan los recurrentes en el segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba.

Consideran que se ha condenado sin que se les haya ocupado a los recurrentes ninguna sustancia estupefaciente, tampoco se les ha incautado dinero ni instrumentos relacionados con el delito que aquí se persigue (balanzas de precisión, alambre, bolsas de plástico...).

La única prueba de cargo que existe y que el juzgador ha considerado como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los recurrentes son las declaraciones de los supuestos testigos o compradores de sustancias estupefacientes de Teruel, que están viciadas, pues todos declararon lo mismo, siguieron un mismo patrón en sus declaraciones y "casualmente de un modo u otro implicaron a todos los acusados". Uno de ellos expuso que la policía les había dicho que debían declarar involucrando a los acusados en el presente procedimiento ya que de lo contrario serían represaliados.

Considera insuficiente el resultado de las intervenciones telefónicas.

En el tercer motivo alegan infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Consideran que el Tribunal realiza una errónea aplicación de los artículos reguladores de la autoría y participación del Código Penal (artículo 28).

No puede hablarse de forma alguna de participación ya que para que esto exista tiene que haberse cometido un delito y no es el caso.

Dada la investigación desarrollada, que fue dirigida contra todos los acusados, procede el análisis de las pruebas practicadas para todos ellos de manera conjunta, adelantando en este razonamiento jurídico la respuesta a las alegaciones que Tomás realiza en su recurso.

2. Con respecto a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, la STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En la sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero, se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre, con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Establecen los hechos probados que durante los meses comprendidos entre septiembre de 2015 y marzo de 2016, Conrado, alias Avispado, aprovechando su regencia de la peluquería D' Avispado, sita en la plaza Bolamar n° 13 de Teruel, se dedicó a la distribución y venta de cocaína -sustancia estupefaciente- suministrándola, tanto en su negocio de peluquería como en su propio domicilio -sito en la CALLE001 n° NUM002, piso de Teruel- a diversos consumidores, quienes contactaban con el acusado mediante llamadas telefónicas, en las que, tras preguntarle si estaba en casa, concertaban la cita, en el domicilio o en la peluquería que regentaba, donde el acusado procedía a la entrega de la cocaína al precio de cuarenta o cincuenta euros el gramo, dependiendo de la calidad de la misma.

   El acusado Tomás se dedicaba igualmente durante el tiempo indicado a la venta y suministro de cocaína a diversos consumidores que contactaban telefónicamente con él y, con la excusa de solicitar un corte de pelo o arreglo de cejas, concertaban las citas para la compra de la cocaína, que el acusado vendía al precio de cuarenta o cincuenta euros el gramo, siempre en su domicilio o en las calles de la conocida como "Zona" en Teruel.

   El acusado Jose Ignacio, también en los meses de septiembre de 2016 a marzo de 2017, vendió cocaína a varios consumidores turolenses, tanto en su domicilio, sito en la PLAZA000 n° NUM000, NUM001 de Teruel, como en la calle, bastando para concertar las citas con llamar al timbre de su domicilio o subir al mismo, o contactar con él en la vía pública sin necesidad de previas llamadas telefónicas, ofertando el gramo de cocaína al precio de cuarenta o cincuenta euros. En concreto, el día 16 de marzo de 2016, sobre las 21:10 horas, el acusado vendió a Luis Andrés un gramo de cocaína en su domicilio; y el día 17 de marzo de 2016, sobre las 20:12 horas, el acusado vendió otro gramo de cocaína a Juan Francisco.

   El acusado Eloy, en el tiempo indicado, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en su domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM002, NUM003 de Teruel, lugar al que acudían los consumidores para adquirir cocaína tras efectuar previa llamada telefónica preguntando si estaban en casa, o bien simplemente llamando al timbre, y seguidamente, atendía a sus clientes proporcionándoles la cocaína solicitada al precio de cuarenta o cincuenta euros el gramo, según la calidad de la misma, procediendo a la entrega de la sustancia bien en el portal de la vivienda, bien en la puerta de su domicilio. La esposa de Eloy, la también acusada Carolina, colaboraba con él en dicha venta.

   La acusada Benita, regente del bar DZMA, sito en la PLAZA000, n° 15 de Teruel, utilizaba dicho bar para suministrar cocaína a diversos consumidores que con cierta regularidad acudían a su establecimiento para abastecerse de la cocaína, o bien los utilizaban de intermediarios, como al llamado " Canicas" ( Eliseo), actualmente en paradero desconocido, quien por encargo de Benita vendió un gramo de cocaína por cincuenta euros a Gonzalo el día 10 de marzo de 2016, en las inmediaciones del bar; y el día 15 de marzo de 2016 en el bar Antojitos. El marido de Benita, el también acusado Hugo, alias Virutas, que trabajaba con su esposa en el bar DZMA, colaboraba en dicha venta.

   El también acusado Victorio, aprovechando la regencia del establecimiento PICASSO RD, sito en la calle Abadía, 18 bajo de Teruel, se dedicaba igualmente a la venta y distribución de sustancias estupefacientes tanto en su local como en las calles adyacentes.

   Todos los acusados son compatriotas dominicanos y tenían una estrecha relación de amistad entre sí durante los meses a los que se concretan estos hechos y aprovechaban esta relación para colaborar entre ellos en el negocio de la distribución de la cocaína, facilitándose la droga que precisaban para la posterior venta y poniéndose de acuerdo entre ellos para no utilizar determinadas palabras que pudieran ser relacionadas con la cocaína en el caso de ser objeto de escuchas telefónicas, palabras que sustituían por otras tras ponerse de acuerdo sobre su significado; compartiendo no solo el lugar de venta, la llamada "Zona" de Teruel, centrada en la PLAZA000, calle Abadía y aledaños, sino también el uso de terminales de telefonía móvil y vehículos.

   La acusada Carolina, que trabajaba como recepcionista en el Hotel Civera de esta ciudad de Teruel, tuvo conocimiento en fecha 21 de marzo de 2016 de la reserva de una noche efectuada por la Secretaria de la Unidad de Prevención y Reacción de la Jefatura Superior de Policía de Aragón para el día 23 de marzo de 2016, ante lo cual alertó a sus compatriotas acusados en la presente causa de la "posible redada policial en los próximos días".

   El acusado Romeo fue ya juzgado en causa penal seguida ante la Audiencia Provincial de Teruel por los mismos hechos a los que se concreta la presente causa. Por tal motivo en el presente procedimiento fue absuelto.

   Para la acreditación de tales hechos y la participación de todos los recurrentes en los mismos, el Tribunal tomó en consideración:

   1. - Las declaraciones prestadas por los cinco acusados que admitieron la ejecución de los hechos que les imputó el Ministerio Fiscal ( Conrado, Eloy, Carolina, Benita y Hugo). Reconocieron la relación mantenida entre ellos y con Tomás, Jose Ignacio y Victorio, describiendo la colaboración entre sí para el suministro de cocaína a pequeños consumidores.

      El Tribunal precisó la sinceridad que le ofrecieron sus manifestaciones, valorando que los datos por ellos ofrecidos se vieron corroborados con los obtenidos por la práctica de otros medios de prueba, así como por no haber dado razón convincente ninguno de estos tres últimos acusados para dudar de las declaraciones de aquéllos.

      El Tribunal tomó en consideración que todos ellos son dominicanos, con relación de amistad entre sí, con domicilios próximos, que dificultaban las labores de vigilancia, que compartían clientes y hablaban entre ellos por los teléfonos móviles con un lenguaje previamente acordado para no levantar sospechas sobre el tráfico de droga al que se dedicaban.

   2. - Para el Tribunal resultaron de especial importancia las escuchas telefónicas, en las que se aprecia un lenguaje críptico y disimulado, que evidenciaron una actividad de tráfico de drogas. Fueron ratificadas por los agentes que declararon en el acto de la vista describiendo los seguimientos efectuados a los acusados y a los compradores. También se tomaron en consideración las declaraciones de algunos compradores que afirmaron haber adquirido la droga de los acusados.

      Destacó el Tribunal que aparte de las conversaciones con consumidores, también mantenía Tomás llamadas con implicados e investigados en otros procedimientos judiciales y con los demás acusados en la presente causa: con Romeo el día 2 de diciembre de 2015, con Jose Ignacio el día NUM002 de enero de 2016, a la que le dice que se acerque que tiene que salir, y Jose Ignacio le pregunta si le acerca "el tan", y el día 12 de enero de 2016 cuando le pregunta si tiene un peso para "pesar las maletas"; con el acusado Victorio, cuando el día 9 de marzo de 2016 le llama y le dice que van al Place y que él "lleve eso".

      El Tribunal también realizó un análisis de las vigilancias policiales que sobre Tomás efectuaron los agentes que depusieron en el acto del juicio, que demostraron que la mayoría de los viernes el acusado contactaba con Casimiro, hermano del acusado en este juicio Victorio, a quien Tomás llama el día 18 de marzo de 2016 a las 17,50 horas para decirle que ya está en casa y cinco minutos más tarde, los agentes vieron acceder al domicilio de Tomás y al citado Casimiro, abandonándolo instantes después, para dirigirse al establecimiento de su hermano, el bar Picasso, y más tarde, sobre las 18,15 horas, pudieron observar a Casimiro en la puerta del establecimiento ALEA, donde se detiene un vehículo Nissan Primera WA-....-.... ocupado por su hermano, haciendo ambos un intercambio.

      En cuanto a Jose Ignacio, consta que era amigo del resto de acusados y que se le intervinieron comunicaciones telefónicas con Tomás en las que, usando un lenguaje encriptado sin explicación convincente por su parte, quedaban para "cortarse el pelo" y para pedirle este a aquel un "peso para pesar maletas", locución que, a la vista de la relación que mantenía con algunos consumidores que han reconocido en el acto de la vista comprarle cocaína, como afirmó la Sra. María Rosa o Luis Andrés, no cabe sino ser interpretada como un objeto para pesar la cocaína con la que iban a traficar. Dicha testigo manifestó que la cocaína la adquiría tanto de Jose Ignacio como de Eloy y Carolina, que la compraba a cincuenta euros el gramo, que tenía distintas calidades de cocaína y que a veces le fiaban pero normalmente tenía que pagar en el momento. También Luis Andrés declaró en el juicio que Jose Ignacio le vendía cocaína a 40 euros el gramo, contactaba por teléfono o en la zona, tenía varias clases de cocaína, pero todas ellas "eran una mierda".

      A través de las vigilancias policiales los agentes comprobaron que bastaba para concertar las citas con Jose Ignacio una llamada al timbre de su domicilio y subir al mismo, o incluso contactar en la calle, ofreciendo Jose Ignacio el gramo de cocaína al precio de 40 o 50 euros.

      El día 25 de febrero de 2016, a las 10,57 horas, los agentes observaron a Jacobo, tras realizar dos llamadas telefónicas, acceder al portal del domicilio de Jose Ignacio saliendo escasos minutos después; el día 15 de marzo de 2016, entró en el Club los Molinos junto a Eloy saliendo instantes después tras entablar ambos una conversación. El día 16 de marzo de 2016, a las 20,35 horas, fue observado por los agentes entrar en el bar DZMA de la acusada Benita, salir del mismo, verse con Luis Andrés y subir a su domicilio, todo ello en un corto espacio de tiempo. El día 17 de marzo de 2016 observaron otro breve contacto con Juan Francisco. Este último negó en el juicio dicha compra alegando que, si bien ha sido consumidor, estaba entonces "con la condicional y no podía consumir", pero, sin embargo, admite haber ido ese día a casa de Jose Ignacio y haber permanecido en ella apenas un par de minutos, no para adquirir droga, dice, sino para intentar venderle un móvil de su amigo, explicación que no fue admitida por el Tribunal al considerarla irrazonable.

      En cuanto a Victorio, gerente del bar Picasso, se le intervinieron comunicaciones telefónicas en las que el también acusado Tomás le llama (24/2/2016 a las 00,00 horas) advirtiéndole de que diga "que no ha estado con él" y que "no se deje ver mucho", sin dar una explicación convincente para dicha advertencia, o quedando (9/3/2016 a las 15.25 horas) "para eso en la Zona", o citándose "para cortarse el pelo" los días 27 de febrero y 5 de marzo de 2016, pese a la proximidad de las fechas. Por otra parte el día 6 de febrero de 2016 Romeo, también acusado en este juicio, si bien se retiró la acusación contra él por haber sido ya juzgado por estos hechos, pidió a Victorio un teléfono, y este le ofreció uno que tenía en casa "pero que era de los peligrosos"; el día 6 de marzo de 2016 es Victorio quien llama a Romeo y le dice que "la comida ya está lista", cuando eran casi las ocho de la tarde; el día 9 de marzo de 2016, a las 19,32 horas, cuando le llamó Emma, contestó que "no encontró nada bonito" respondiendo ella "pues nada pero que se acuerde", sin que haya podido dar el acusado ilustración alguna a dicha respuesta.

      Consta que en el bar que regentaba fueron levantadas siete actas de aprehensión de cocaína en una inspección policial a los clientes que allí se encontraban.

      Y en cuanto a las vigilancias policiales a su persona, consta que el día 18 de marzo, sobre las 17,55 horas, se vio a Casimiro acceder al domicilio del acusado Tomás tras quedar por teléfono ambos, abandonándolo instantes después con el mismo peinado, y dirigirse al bar PICASO; más tarde, sobre las 18,15 horas, observaron los agentes a Casimiro en la puerta del establecimiento ALEA, donde se detiene el vehículo Nissan Primera matrícula WA-....-.... ocupado por su hermano Victorio, haciendo un intercambio ambos.

   3. - El resultado de las entradas y registros en los domicilios y en los locales que regentaban los acusados.

      En la entrada y registro que la Policía Nacional practicó en el domicilio del Sr. Tomás se encontraron tres libretas con anotaciones manuscritas en la forma en que los traficantes de droga constatan los nombres de los consumidores, y 170 euros en efectivo, distribuidos en dos billetes de 5 euros, cinco billetes de 10 euros y seis billetes de 20 euros.

      En la entrada y registro que se efectuó en el establecimiento de Victorio fueron intervenidos dos cuadernos con anotaciones y cuentas, y en su domicilio, además de haber marcado los perros algún mueble evidenciando con ello que había habido droga (según testificó el instructor de las diligencias), hallaron una hoja manuscrita con anotaciones relativas a cantidades, así como una leyenda en la que se hace saber al supuesto interlocutor de la nota "que no se debe hablar por teléfono y deben establecer contacto haciéndose llamadas perdidas". Y respecto a las anotaciones numéricas, consideró el Tribunal que no era asumible que se refieran a deudas por bebidas, que por sus cuantías no elevadas suelen satisfacerse en el acto. A ello añade el Tribunal que es significativo que según la Gestoría Gómez Lasarte que lleva la contabilidad del bar PICASSO, se dio de alta en fecha 16 de abril de 2015, ascendiendo el beneficio económico durante ese periodo hasta el cierre del ejercicio 2015, a la suma de 2.455,44 euros, lo que supone un beneficio mensual medio de 276 €, que ni siquiera llega para pagar el alquiler por importe de 786 euros. El Tribunal consideró que de ello se desprende que el acusado carece de medios lícitos de vida.

      Los acusados negaron su participación en los hechos.

      Si bien ciertamente no se aprehendió droga en las entradas y registros practicados en los establecimientos y domicilios de los acusados, el Tribunal considera que fue debido a que una de las acusadas, Carolina, que era recepcionista en aquellas fechas en el Hotel Civera, tuvo conocimiento el día 21 de marzo de 2016 de la reserva que para la noche del 23 al 24 de marzo de 2016 efectuó la Secretaría de la Unidad de Prevención y Reacción de la Jefatura Superior de Policía de Aragón y alertó al resto de los acusados de la presencia policial, lo que provocó que todos ellos mantuvieran en los registros policiales que les fueron practicados una actitud totalmente tranquila e incluso irónica hacia los agentes, evidenciando así su seguridad de que no les iba a ser ocupada sustancia estupefaciente alguna.

      De toda la prueba practicada es lógico y racional no otorgar credibilidad a los acusados, que niegan los hechos, al haber dispuesto el Tribunal de las declaraciones de los agentes que describieron las vigilancias efectuadas y el resultado de las intervenciones telefónicas y de las entradas y registros en los domicilios y en los locales que regentaban los acusados. De todo ello quedó acreditado que los acusados se dedicaban a la venta de droga tal y como ha sido descrito. Por tanto, ninguna objeción puede efectuarse a la condena de todos los acusados por el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

      En cuanto a la declaración de los compradores, muchos de ellos reconocieron haber adquirido la droga a alguno de los recurrentes, siendo que otros pudieron haberlo negado, pero ello no desvirtúa la prueba practicada, pues esta Sala ha manifestado, de manera reiterada, que por lo que respecta a la declaración de los compradores, tanto en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, como cuando niegan haber adquirido la droga al acusado, no se puede considerar la existencia de un vacío probatorio que impida enervar por sí solo el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuando consta prueba testifical y pericial de suficiente contenido incriminatorio. Como ha ocurrido en el presente caso.

      Y finalmente debemos añadir que ante las dudas planteadas por los recurrentes, sobre la ilícita actuación de los agentes, cuando afirma que algunos de los compradores afirmaron que les obligaron a declarar que compraban la droga a los acusados, debemos precisar, que en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero, con citación de otras-, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

      En definitiva, la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes que permiten la condena por los delitos descritos, sin que esta sala pueda modificar la convicción obtenida.

      Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      RECURSO DE Tomás

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso vulneración de preceptos constitucionales, el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, que proclama el derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia la insuficiencia de la prueba practicada para su condena. Siempre negó haber participado en los hechos y ninguno de los testigos ni de los coacusados le vincula con la actividad ilícita del tráfico de drogas. Todos corroboraban que se dedicaba a cortar el pelo en su casa. Nunca se le intervino sustancia ni instrumento alguno vinculado con el tráfico de drogas.

En el segundo motivo alega, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cita los folios del procedimiento relativos a las distintas actuaciones procesales y de investigación, así como las diferentes declaraciones efectuadas por los testigos y los coacusados, e incide en sostener la insuficiencia de la prueba practicada para la condena.

No obstante las vías casacionales utilizadas, puesto que no cita documento alguno que con eficacia casacional permita, por su carácter literosuficiente, dado el contenido de ambos motivos procede su unificación para analizar la suficiencia de la prueba practicada para su condena.

A ello le hemos dado respuesta en el razonamiento jurídico segundo en el que se ha analizado la suficiencia de la prueba practicada para la condena de todos los acusados que no reconocieron los hechos, entre los que se encuentra el recurrente, del que se dispuso de prueba suficiente derivada del resultado de las intervenciones telefónicas, de las declaraciones de los agentes que describieron las vigilancias y del resultado de las entradas y registros efectuadas en el local que regentaba.

Nos remitimos al razonamiento anterior para evitar innecesarias reiteraciones.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim.

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de correlación entre la acusación y la sentencia.

Alega que el Ministerio Fiscal dirigió la acusación contra él y otros inculpados, pero, en lo que se refiere al recurrente, la acusación se concretó en su dedicación a la venta y suministro de cocaína a diversos consumidores que relaciona, cuando ninguno de ellos le ha vinculado con tal actividad, habiendo reconocido algunos de ellos que les cortaba el pelo.

Incide en sostener la insuficiencia de prueba practicada para su condena.

2. La sentencia del Tribunal Supremo 509/2016, de 10 de junio, recuerda que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 33/2003, de 13 de febrero, sostiene que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981, viene declarando que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

   Y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio acusatorio es recordada en la sentencia de esta Sala 354/2012, de 3 de mayo, en la que se recoge que en el proceso penal se instaura, por lo que aquí interesa, un "sistema complejo de garantías" vinculadas entre sí, que impone la necesidad de que "la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado... puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" ( SS del TC 205/1989 y 161/1994). Y añade: "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa, lo cual a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las sentencias" ( STC 95/1995 que cita la 11/1992, que a su vez cita en otras anteriores ( SSTC 17/1988, 168/1990 y 47/1991).

3. En cuanto a la vulneración del principio acusatorio basta con la lectura de las conclusiones de la acusación, debidamente consignadas en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, para comprobar cómo tanto la calificación jurídica de los hechos como la pretensión punitiva de tal acusación se corresponden con el ulterior pronunciamiento condenatorio dictado por los Jueces "a quibus".

   El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró a los acusados Conrado, Eloy, Benita, Tomás, Jose Ignacio y Victorio, autores de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), del Código Penal; y a los acusados Carolina y Hugo, cómplices de dicho delito.

   De la lectura de la sentencia, se concluye que en relación con el recurrente la hipótesis que se considera acreditada es la del Ministerio Fiscal, entendiendo que los hechos cometidos constituyen un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

   Por tanto, no puede aceptarse la vulneración del principio acusatorio en su dimensión de congruencia entre la imputación y el fallo.

   En cuanto a su intervención en los hechos debemos remitirnos al desarrollo efectuado en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución, en el que se ha analizado la suficiencia de la prueba para la condena por el delito de tráfico de drogas a todos los recurrentes. Debiendo reiterase las explicaciones allí apuntadas sobre la ineficacia de las testificales de los compradores negando haber adquirido la droga al recurrente, dada la contundencia de las testificales de los agentes, el resultado de las intervenciones telefónicas y las entradas y registros en el local que regentaba.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: