ATS 1248/2018, 11 de Octubre de 2018

La Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) dictó sentencia el 9 de junio de 2017, en el Rollo de Sala nº 1/2017, tramitado como Diligencias Previas nº 301/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salas de los Infantes, en la que se condenó a Valeriano como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147.1º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Jose Carlos en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos originados por la reposición de las dos piezas dentarias fracturadas.

Y se condenó a Valeriano y Carlos María como autores de una falta de lesiones, a la pena, para cada uno de ellos, de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP. Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, de forma conjunta y solidaria, a Jose Carlos en la suma de 280 euros por lesiones causadas al mismo.

Y absolvió a Jesús Ángel y Carlos María del delito de lesiones.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª Montserrat Gómez Hernández, en nombre y representación de Jose Carlos, alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 150 CP. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción de normas de carácter penal sustantivo. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación de la agravante de alevosía y abuso de superioridad. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción de los arts. 109 y 110 CP. 5) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim., por contradicción entre los hechos probados y las conclusiones del fallo y del fundamento de derecho décimo, y no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Jesús Ángel, representado por la Procuradora D.ª Lina Esteban, y Carlos María, representado por el Procurador D. Miguel Ángel del Álamo García, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) Se alega como primer motivo del recurso infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 150 CP.

Sostiene que las consecuencias del trauma son la fractura de dos piezas dentarias, y una modificación general de la estructura dentaria, con evidentes desplazamientos, lo que contribuyó a un agravamiento de la enfermedad periodontal.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. Relatan los hechos probados, en esencia, que, sobre las 02:00 horas del día 21 de julio de 2007, el denunciante Jose Carlos, de nacionalidad Búlgara, se encontraba tomando una consumición en el interior del pub "Trampas", sito en la localidad de Salas de los Infantes (Burgos), en compañía de su novia Beatriz y una amiga, cuando se acercó hasta el mismo Gines, de su misma nacionalidad, quien le dijo que quería hablar con él, a lo que aquel le respondió que cuando saliera del lavabo estarían juntos.

   Al poco rato, ya en el exterior del citado establecimiento, por causas y motivos que se desconocen, se inició una discusión verbal entre ambos, sin que llegase la misma a mayores consecuencias, hasta que se acercó el también acusado Jesús Ángel, quien, sin mediar palabra alguna ni provocación por parte de Jose Carlos, primero le empujó, y después le golpeó.

   Inmediatamente, el denunciante, para evitar males mayores, intentó entrar en el local y buscar la ayuda de sus acompañantes, lo que le impidió Hipolito -también búlgaro y frente al que no se formula acusación por estar en paradero desconocido-, que también le pegó y le cogió de la mano, momento que aprovechó Jesús Ángel, para golpearle de nuevo, por lo que el denunciante se vio en la necesidad de defenderse ante el cariz que tomaban los hechos.

   A continuación, los también acusados Valeriano y Carlos María, también de nacionalidad búlgara, al percatarse de la pelea, decidieron intervenir para ayudar a sus amigos, comenzaron a agredir a Jose Carlos, mientras le perseguían por toda la Plaza Mayor del pueblo, propinándole diversos golpes y puñetazos por todo el cuerpo, lo que motivó que el denunciante cayera al suelo.

   En esta situación, el ya mencionado acusado Valeriano -que se hallaba a escasos dos metros del denunciante-, al percatarse de la caída de éste, y movido por el deseo de menoscabar la integridad física del mismo, se acercó corriendo hasta el lugar donde se encontraba en el suelo Jose Carlos, lanzándole una fuerte patada que impactó en la cara del mismo, haciéndole perder momentáneamente la visión.

   Como consecuencia de los hechos descritos, Jose Carlos sufrió traumatismo en maxilar inferior y erosión superficial en espalda y parte maleola externo pie derecho, contusiones múltiples y fractura radicular de pieza 22 y fractura coronal de pieza 23. Movilidad grado II 43 a 33, lesiones dentarias susceptibles de reparación odontológica y habiendo tardado en curar 7 días sin causar baja laboral.

   De conformidad con esta doctrina jurisprudencial los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia.

   La Audiencia argumenta, en esencia, que no nos hallamos ante una pérdida dentaria, sino ante la fractura radicular de pieza 22 y la fractura coronal de pieza 23, susceptibles de reconstrucción según informó la médico forense en el acto del juicio.

   Y la Jurisprudencia de esta Sala señala que, si bien la pérdida de piezas dentarias de ordinario se subsume en el art.150 Código penal, este supuesto no es de aplicación cuando, como en el presente caso, no se trata de pérdida de piezas dentarias sino de fracturas susceptibles de reconstrucción o reparación odontológica (en este sentido, STS 529/2016, de 16 de junio).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El segundo motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción de normas de carácter penal sustantivo.

Sostiene que se ha impuesto el límite mínimo de la pena prevista en el art. 147 CP, y que esta pena no es proporcional a las lesiones causadas y a las secuelas sufridas.

2. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo, 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre).

3. Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. Así, en el fundamento de derecho noveno el Tribunal de instancia considera procedente imponer la pena de prisión en su grado mínimo porque las piezas dentarias son susceptibles de reparación sin repercusión estética, y fundamentalmente teniendo en cuenta que se ha producido una gran dilación indebida en el enjuiciamiento de los hechos, por causa no imputable al acusado.

En definitiva, no se aprecia el déficit de motivación denunciado ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto.

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación de la agravante de alevosía y abuso de superioridad.

Sostiene que la patada se le da en la cara, una vez que se encuentra tirado en el suelo, sin posibilidad de defenderse; y que se produjo una desproporcionalidad de fuerzas porque eran cinco frente a uno.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 1035/2012 de 20 de diciembre; 838/2014 de 12 de diciembre; 110/2015 de 14 de abril; 51/2016, de 3 de febrero).

   Por otro lado, la circunstancia agravante de abuso de superioridad precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, bien en relación a los medios empleados (superioridad media), bien en relación a la pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) Que esta superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima, sin que las elimine, pues aquí está la diferencia con la alevosía; c) Que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente a su favor, lo que constituye elemento subjetivo; y d) que esa superioridad no sea inherente al delito ni por tanto constituya uno de sus elementos típicos, no debiendo de ser la única forma de consumarlo.

3. La Audiencia razona que los hechos ocurrieron en la plaza de la localidad, que estaba concurrida de gente, y que el propio denunciante reconoció que pidió auxilia a su novia y a unos chicos del pueblo; por lo que la alegada superioridad numérica y la forma en que se produjeron los hechos no permiten, a juicio del Tribunal, su incardinación en las agravantes interesadas.

   Dicho comportamiento está correctamente calificado conforme a la jurisprudencia de esta Sala antes mencionada por lo que no existe infracción de ley; el acusado no se encontraba en una situación que limitara o anulara su defensa y pidió auxilio a las personas que se encontraban en la plaza.

   Por otra parte, la posibilidad de condenar ex novo o agravar la condena de un acusado (como en este caso, con la estimación de la agravante de alevosía o de abuso de superioridad) a través del recurso de casación, sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba, ha sido descartada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala Segunda por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa ( STS 502/2016, de 9 de junio).

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo conforme al art. 885.1º LECrim.

A) El motivo cuarto se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción de los arts. 109 y 110 CP.

Alega que en la sentencia sólo se fija indemnización por la reposición de las piezas dentarias, pero no por el traumatismo maxilar.

2. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 938/2016, de 15 de diciembre).

3. En este caso la Audiencia, tras valorar los informe periciales, otorga mayor credibilidad al informe médico forense, explicado profusa y extensamente en el plenario, frente a los informes presentados por la defensa y la acusación particular; y concluye que la enfermedad periodontal que sufría el lesionado no guardaba relación de causalidad con el tratamiento realizado como consecuencia de la agresión, teniendo en cuenta únicamente las dos fracturas objetivadas que se han mencionado en el relato fáctico.

Por tanto, la fijación de la indemnización por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos originados por la reposición de esas dos piezas dentarias fracturadas, se considera ajustada a derecho.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo conforme al art. 885.1º LECrim.

A) El motivo quinto del recurso se formula quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim., por contradicción entre los hechos probados y las conclusiones del fallo y del fundamento de derecho décimo, y no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación.

Alega, en esencia, que la sentencia no entra a valorar el traumatismo en el maxilar inferior y no valora las limitaciones de movilidad, y que sólo tiene en cuenta la fractura de dos piezas dentarias.

2. Respecto a la incongruencia omisiva, tiene declarado esta Sala, como son exponentes la SSTS 562/2012, de 19 de junio, y 93/2016, de 17 de febrero, que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno.

   Por otra parte, no será ocioso recordar, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2007, de 23 de julio, la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

   La doctrina jurisprudencial insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio de incongruencia omisiva. Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 738/2016, de 5 de octubre).

3. En el presente caso, a tenor de la doctrina expuesta, no existe la incongruencia omisiva denunciada. La sentencia se pronuncia expresamente sobre la entidad de las lesiones y las secuelas producidas como consecuencia de la agresión. Así, como hemos dicho, tras valorar todas las pruebas periciales, llega a la conclusión de considerar susceptible de indemnización la fractura de las dos piezas dentarias; señalando que no guarda relación con los hechos la enfermedad periodontal que sufría el denunciante, siendo dicha enfermedad de etiología bacteriana. Por lo que no puede hablarse de laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo por parte de la Sala sentenciadora.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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