ATS 1261/2018, 13 de Septiembre de 2018

ÚNICO.-

1. Los recurrentes alegan cuatro motivos de casación. En el primer motivo denuncian infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Citan como documentos el contrato de encargo de obra, la declaración en calidad de imputado de Manuel, el oficio remitido por los servicios jurídicos del BBVA y las cuentas anuales de la sociedad MESANA PROYECTOS E INVERSIONES de los ejercicios de 2007 y 2008.

   Analizan de manera detallada las testificales practicadas en el acto de la vista y la documental citada para sostener la suficiencia de la prueba para la condena.

   En el segundo motivo alegan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inaplicación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 257.1 y 2 del Código Penal.

   Y en el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegan la inaplicación indebida del artículo 248 en relación con el artículo 250.1. 6º y 7º del Código Penal.

   En ambos motivos, por la vía casacional descrita, consideran que concurren los elementos objetivos y subjetivos de los delitos descritos y que por tanto han sido indebidamente inaplicados los preceptos citados.

   Finalmente, en el cuarto motivo alegan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inaplicación indebida del artículo 122 del Código Penal.

   Consideran que una vez decretada la responsabilidad penal del querellado, sería adecuado condenar a la FUNDACIÓN DE INICIATIVAS DE ACCIÓN SOCIAL, como partícipe a título lucrativo.

   No obstante las vías casacionales utilizadas por los recurrentes, dado el contenido de los motivos en los que propone una nueva valoración de la prueba practicada, para considerar que es posible acreditar los delitos en virtud de los cuales se acusó en su momento, y puesto que ninguno de los documentos señalados tiene efectos casacionales por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no ser literosuficientes, procede su unificación y desarrollo conjunto, desde los límites que se imponen en la revisión casacional de las sentencias absolutorias.

2. La jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio, recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

3. La Sala declaró como Hechos Probados que Manuel, como administrador único de la sociedad MESANA PROYECTOS E INVERSIONES S.L. y como socio de la también mercantil PROINFI PROYECTOS E INVERSIONES, S.L. (constituidas ambas en el año 2005), junto con los dos socios que formaban parte de esta última: Jose Ramón y Jose Daniel, adquirieron en el año 2006 diversos terrenos en la localidad de Yepes (Toledo) para llevar a cabo una gran operación inmobiliaria. Terrenos que han sido tasados en la suma de 11.224.695,61 euros.

   El querellante Millán, que era propietario, junto con su esposa Hortensia, de un chalet sito en el PASEO000 en la DIRECCION000 (Alcobendas), deseando participar en la operación inmobiliaria emprendida por el querellado Manuel a través de las dos sociedades mencionadas, desoyendo los consejos de su Letrado D. Rodolfo, que le advirtió de los riesgos y de los elevados intereses del préstamo, suscribió, en representación de ARINETTI & ASSOCIATES S.A., en fecha de 8 de junio de 2007, un contrato de préstamo con el BANCO COMERCIAL PORTUGUÉS S.A. por importe de seis millones y medio de euros, transmitiendo mediante escritura otorgada el día 15 del mismo mes y año la vivienda citada a la sociedad gestora MILLENIUM BCP-GESTAO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO S.A. que la compraba para el Fondo INTERCAPITAL-FUNDO ESPECIAL DE INVESTIMENTO INMOBILIARIO FECHADO, en virtud del contrato de préstamo realizado por Millán, con el BANCO COMERCIAL PORTUGUÉS S.A.

   El mencionado querellante percibió dos cheques, uno por importe de 2.141.674,36 € a favor del BANCO DE CASTILLA S.A., con el que canceló la hipoteca que gravaba la citada vivienda y otro, por importe de 3.858.325,64 euros a favor de ARINETTI & ASSOCIATES S.A., con parte del cual pagaron un millón y medio de plusvalía al Ayuntamiento y 262.500 euros a Manuel por gastos de viajes, mediante un cheque que los querellantes pusieron a nombre de la FUNDACIÓN INICIATIVAS DE ACCIÓN SOCIAL, que ingresaron como donativo a esta última, dedicando otros dos millones para la ampliación de su casa en la DIRECCION000 (Alcobendas).

   Millán, con el fin de obtener una mayor rentabilidad, ante las expectativas que ofrecía la operación inmobiliaria emprendida por Manuel, decidió participar en la misma, pese a que su Letrado D. Rodolfo le aconsejó que ese dinero lo invirtiera a plazos, advirtiéndole de que el querellado no tenía concedido todavía un crédito promotor y que ya aparecían en el horizonte atisbos de la burbuja inmobiliaria, con la cantidad de 1.500.000 euros, que era el resto de lo percibido del préstamo concedido por el BANCO COMERCIAL PORTUGUÉS S.A., proponiéndole dicho Letrado como formas de participar en dicho negocio: bien comprar acciones de la sociedad promotora, bien comprar suelo, o bien hacer una especie de cuentas en participación. Y dado que el querellante Millán tenía que volver a Japón, quedó con el mencionado Letrado en que acudiría su mujer Hortensia y para justificar la entrega de dicha cantidad de dinero, el Letrado preparó el documento de fecha 22 de junio de 2007 de un encargo de compra de terrenos de suelo urbanizable a MESANA PROYECTOS E INVERSIONES S.L. (que ya entonces era propietaria de los mismos), a modo de recibí justificante de la entrega de ese dinero, quedando tanto el querellante como el querellado en que a la vuelta de vacaciones ya le dirían en qué concretaban el acuerdo.

   La entidad mercantil MESANA PROYECTOS E INVERSIONES S.L. donó en fecha de 28 de junio de 2007 la cantidad de 1.500.000 euros, recibida de ARINETTI & ASSOCIATES S.A, por su participación en la citada operación inmobiliaria emprendida por el querellado Manuel, a la FUNDACIÓN INICIATIVAS DE ACCIÓN SOCIAL, donación que esta última incluyó en su Libro Diario, no declarando dicho donativo en el Modelo 182 de la Agencia Tributaria, al no haber solicitado el donante Manuel una certificación a efectos de deducción en IRPF o Impuesto sobre Sociedades.

   Llegado el primer plazo de amortización del préstamo contraído por Millán con el BANCO COMERCIAL PORTUGUÉS S.A., por importe de 300.000 €, al que no podía hacer frente, pidió ayuda al querellado Manuel, que efectuó el pago de dicha cantidad y al no poder hacer frente ya el querellante al pago del segundo plazo, el fondo INTERCAPITAL-FUNDO ESPECIAL DE INVESTIMENTO INMOBILIARIO FECHADO, entabló contra el querellante un procedimiento judicial, que culminaría con el desahucio de los querellantes de la vivienda de DIRECCION000 en el mes de mayo de 2013.

   Tras el fracaso de la operación de Yepes después de 2007, como consecuencia de la crisis inmobiliaria generalizada y de dejar los Bancos de prestar financiación, lo que determinó que MESANA PROYECTOSE INVERSIONES S.L. entrara en pérdidas en los ejercicios 2007 y 2008 y que no llegara siquiera en el ejercicio de 2009 al presentar las cuentas anuales, quedando sin actividad, el querellante Millán y el querellado Manuel siguieron haciendo negocios durante una serie de años, con proyectos en diversos países (Angola, Andorra, Marruecos, Montenegro), abonando exclusivamente el querellado los gastos de viajes y comisiones derivados de los mismos, pese a lo cual y en fecha de 26 de marzo de 2010 el citado querellante reclamó por medio de burofax al querellado Manuel la devolución de la cantidad de 1.500.000 euros.

   La redacción de hechos probados fue la conclusión que alcanzó el tribunal tras la práctica de la amplia testifical y documental de la que se dispuso. En ellos se aprecia que, descartando la tesis de las acusaciones, no quedaron acreditados, ninguno de los elementos de los delitos propuestos.

   Por lo que respecta al delito de estafa, consideró el Tribunal que en ningún momento quedó probado el engaño. Para ello tomó en consideración que el querellante Millán es licenciado en Derecho y empresario -como reconoció en su declaración- y mantenía una amistad desde hacía más de treinta años -según manifestó la testigo Da. Hortensia- con el querellado Manuel, con el que participaba en numerosos proyectos, estando asesorado ambos por el bufete de abogados "MAS Y CALVET", y en particular por el Letrado de dicha firma de abogados D. Rodolfo, que según precisó en el acto de la vista el testigo y socio director del mencionado despacho D. Samuel, advirtió al querellante Millán no sólo de los elevados intereses del préstamo que éste finalmente suscribió, por importe de seis millones y medio de euros con el BANCO COMERCIAL PORTUGUÉS, sino también del riesgo que entrañaba la operación inmobiliaria emprendida por el querellado Manuel al no tener concedido todavía un crédito promotor. Precisaron que desoyó sus consejos con el fin de obtener una mayor rentabilidad, siendo suya la decisión tanto de contratar dicho préstamo, como la de abonar la expresada cantidad a la sociedad MESANA PROYECTOS E INVERSIONES S.L., para participar en la operación inmobiliaria descrita.

   El Tribunal descarta la existencia de estafa puesto que el acusado, por su formación y experiencia debía de conocer los riesgos de tal operación inmobiliaria, pese a lo cual tomó la decisión de participar en la misma, suscribiendo, para éste y otros fines distintos, el préstamo con el mencionado Banco Portugués, haciendo caso omiso de los consejos y advertencias de su Letrado, no quedando acreditado artificio o maniobra engañosa alguna por parte del querellado, que a través de las sociedades en que participaba ya había adquirido los terrenos urbanizables en Yepes (Toledo) -lo que vaciaba de contenido y causa tal contrato- fracasando dicha promoción inmobiliaria, al no conceder ya créditos los Bancos en el marco de una crisis inmobiliaria generalizada con el pinchazo de la burbuja inmobiliaria . Y el Tribunal precisa que aun cuando pudiera aceptarse "a efectos puramente dialécticos" la existencia de tal engaño, la falta de "autotutela" o de la "autorresponsabilidad" del individuo, impediría aceptar tal delito.

   Y con respecto al delito de apropiación indebida, ocurre lo mismo, dada la prueba practicada. El tan repetido "contrato" de encargo de compra de suelo urbanizable, no era tal. Su naturaleza y funcionalidad lo aclaró el letrado que lo elaboró, al deponer como testigo en el acto del juicio. Habiendo quedado acreditado que la cantidad de 1.500.000 euros fue abonada por el querellante como una forma de participación en el tan repetido negocio inmobiliario. Carece de sentido que con dicho dinero se encargara la compra de unos terrenos urbanizables que ya había adquirido el querellado en al año anterior a través de las dos sociedades de las que era administrador. A lo que añade el Tribunal que la citada cantidad no fue destinada por el querellado a un beneficio propio, sino que la ingresó como donativo a la FUNDACIÓN INICIATIVAS DE ACCIÓN SOCIAL cuyo presupuesto para ser partícipe a título lucrativo a fin de serle exigida la responsabilidad civil a que se refiere el artículo 122 del Código Penal requiere la previa existencia de un delito que en el presente caso no ha quedado probado.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explicó de manera extensa el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual formó su convicción absolutoria.

   El Tribunal atendió a las declaraciones del acusado y a las afirmaciones contrarias del querellante, realizó una pormenorizada interpretación del contrato que firmaron las partes y valoró la abundante testificales, así como el resto de la documental obrante en autos.

   El Tribunal, por tanto, optó por entender que la versión del acusado, frente a la que aportó el querellante, le ofreció suficiente credibilidad, dadas las corroboraciones que de la misma se desprendieron del resto de la testifical y de la documental que consta en autos. Y sus conclusiones fueron explicadas extensamente, aportando las razones de su decisión.

   La sentencia impugnada realizó una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba pueda variar la convicción así obtenida. A lo que debe añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   Y finalmente la subsunción de los hechos descritos en los delitos propuestos por el recurrente, respetando la vía casacional propuesta por la recurrente, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es posible.

   No es posible apreciar el delito de apropiación indebida de acuerdo con la jurisprudencia que esta Sala ha venido elaborando en relación con el artículo 252 del Código Penal, vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre).

   El artículo 252 del Código Penal comprendía dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consiste en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo, entre otras).

   Asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero" ( STS 165/2016, de 2 de marzo, entre otras y con mención de otras).

   La Sentencia del Tribunal Supremo 525/2016 de 16 de junio, recuerda la ya reiterada jurisprudencia en relación a que los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa - depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión, pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, no darán vida a una infracción penal incardinable en el artículo 252 CP, pues el autor ha de ser el poseedor no el propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

   En el contrato no se determinaba un fin concreto para el dinero entregado, más allá de que permitiera acreditar su entrega. El Tribunal descartó que fuera para adquirir los terrenos puesto que ya pertenecían a la empresa del querellado, por lo que la decisión de donarlo a una fundación, aun cuando pudiera parecer extraño, no constituye un indicio suficiente para configurar el tipo penal, dada la intensa relación que tenían el querellante y el querellado, de quien consta que prosiguieron vinculados con negocios conjuntos, incluso cuando transcurrió el plazo que supuestamente habrían estipulado para la devolución de la cantidad, y tras la reclamación por burofax de la misma. En conclusión, de la prueba practicada no se desprendieron los elementos suficientes para acreditar que el contrato era un título apto para configurar el delito en cuestión.

   Por otra parte, tampoco puede considerarse acreditado que se infringieran las facultades que le fueron concedidas al acusado, ni la buena fe, como principio organizador del tráfico jurídico y finalmente el fracaso de la promoción se debió a la crisis del sector.

   Ello permite también descartar la estafa, puesto que el querellante no fue ajeno a la marcha del negocio y a los elevados riesgos que suponía la inversión, de la que no consta que fuera falsa, habiéndose dispuesto del elemento acreditador de que los terrenos donde pensaba construirse eran ya de propiedad del querellado.

   Finalmente, descartada la autoría del acusado y su responsabilidad penal no cabe decretar la participación a título lucrativo de la entidad.

   Como conclusión, la versión de la recurrente no quedó acreditada. No se dispuso de elementos de prueba suficientes para poder desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que la absolución fue la única opción plausible.

   En este punto debe de nuevo reiterarse, que en la decisión del Tribunal han concurrido pruebas personales, por lo que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, antes referida, no es viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   Y finalmente en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no puede considerarse que el Tribunal de instancia cuando absuelve no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada o no haya dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon. De la lectura de la sentencia se puede concluir que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados en la misma se ajustaron a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:

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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.