ATS 1165/2018, 13 de Septiembre de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:11353A |
| Número de Recurso | 754/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1165/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.165/2018
Fecha del auto: 13/09/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 754/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/BRV
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 754/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1165/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) dictó sentencia el 4 de diciembre de 2017 en el Rollo de Sala nº 45/2016, tramitado como Diligencias Previas nº 1436/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Villanueva y Geltrú, en la que se condenó a Basilio y Apolonia, como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º y 2º del Código Penal, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en relación con ambos y la atenuante analógica de toxicomanía ex art. 21.7 en relación con el art. 20.2 CP en Basilio, imponiendo a éste la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Apolonia la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª María Jesús Lorenzo Cuesta, en nombre y representación de Apolonia, alegando como único motivo infracción de ley de conformidad con el art. 849.1 y 2 LECrim., por indebida aplicación de los arts. 368.1 y 2 CP, por no ser autora del delito contra la salud pública, habiéndose vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.-
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Se formaliza el recurso por infracción de ley de conformidad con el art. 849.1 y 2 LECrim., por indebida aplicación de los arts. 368.1 y 2 CP, por no ser autora del delito contra la salud pública, habiéndose vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.
Alega que la droga iba destinada al autoconsumo o consumo compartido y no a la venta.
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La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable del delito contra la salud pública.
El 6 de septiembre de 2014, sobre las 2:00 horas, el acusado y la acusada se encontraban en un bar musical sito en la calle Primero de Mayo de Sitges y realizaron los siguientes hechos: Basilio entregó a Evaristo a cambio de una cantidad no determinada una papelina de cocaína con un peso de 0,46 gramos netos y una riqueza del 26% +/-3, que equivalía a una cantidad de 0,12 +/-0,01 gramos de cocaína base, que a su vez le había entregado previamente la acusada Apolonia. Ésta llevaba dentro del bolso además cuatro papelinas de cocaína, cuyo peso ha quedado fijado en 2,04 gramos netos, con una riqueza del 26% +/-3, que equivalía a una cantidad de 0,53 +/- 0,06 gramos de cocaína base, destinado a la venta a terceras personas, y 55 euros procedentes de las anteriores ventas.
El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de los agentes de policía que integraban el dispositivo de vigilancia de la zona, que afirmaron que observaron cómo el acusado entregaba al comprador algo que previamente le había dado la acusada, siendo dicho comprador interceptado e identificado de manera inmediata y portando la sustancia estupefaciente entregada.
Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009, 306/2010 y 77/2016) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la recurrente realizó los hechos que integran el tipo penal del art. 368.2 CP, teniendo en cuenta la prueba testifical -los agentes fueron testigos presenciales de la entrega de la droga por parte de la acusada al acusado y éste al comprador- y el informe pericial toxicológico.
Procede la inadmisión del recurso, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
