ATS, 7 de Noviembre de 2018

La representación procesal de D. Pascual presentó el día 1 de abril de 2016 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 25 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª), en el rollo de apelación n.º 462/2014, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 759/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de julio de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. José Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de D. Pascual, presento escrito ante esta Sala con fecha 29 de septiembre de 2016, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de Bankia, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 29 de julio de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 3 de octubre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 9 de octubre de 2018 la parte recurrente se ha manifestado disconforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 3 de octubre de 2018 al entender que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2018 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta Sala.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Pascual, interpuso demanda contra Caixa Laietana, hoy Bankia, S.A., en ejercicio de acción de resarcimiento por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la entidad demandada de sus deberes de información en relación con la adquisición de unas participaciones preferentes y posterior canje por acciones de Bankia, reclamando en tal concepto la cantidad de 18.081,37 euros.

La entidad financiera demandada se opuso a la demanda alegando el cumplimiento de los deberes de información sobre el producto y sus riesgos.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda por cuanto ejercitada acción de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones de información sobre el producto y sus riesgos., reclamando la diferencia entre lo abonado por las participaciones preferentes y el valor de cotización de las acciones de Bankia, la producción del daño que se alega es incompatible con el hecho de que el demandante mantenga en su poder las acciones de la entidad demandada, siendo el daño que se alega futuro e incierto y que solo podrá determinarse una vez que los títulos sean vendidos. De establecerse una condena en la cantidad que interesa el demandante podría llegarse a la situación paradójica de que se estimase haber producido un daño y que en un momento posterior, a corto o largo plazo, se enajenasen las acciones en el mercado obteniendo incluso un beneficio.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que hoy es objeto de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto y confirma la sentencia de primera instancia. Señala dicha resolución, tras delimitar la acción ejercitada, que constituye presupuesto insoslayable de la misma que el perjuicio alegado sea cierto y definitivo, no meramente hipotético. A partir de tal premisa indica que tal exigencia no concurre en el presente caso en tanto que el demandante sigue ostentando la titularidad de las acciones de Bankia, acciones cuyo valor oscila al compás del mercado mercantil, no quedando probada la existencia de eses perjuicio cierto y definitivo.

En dicha resolución se formula voto particular en el sentido de que el hecho de que el demandante no haya vendido sus acciones de Bankia no significa que no padeciera un daño real y efectivo, entendiendo que para cuantificar el perjuicio del demandante habrá de estarse al valor de cotización de las acciones en el momento inmediatamente posterior al canje.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial se interpone por la parte demandante los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición comienza con una exposición de lo que denomina Antecedentes que se divide en un primer apartado en el que expone el fallo de la sentencia de apelación y el voto particular en su integridad. En el segundo apartado se expone que el demandante no sabía lo que estaba firmando y que su única voluntad era la de suscribir un contrato de depósito. En el apartado tercero se comienza haciendo referencia a la infracción procesal para posteriormente relatar las normas que regulan las participaciones preferentes y su naturaleza de producto complejo, citando al efecto las sentencias de esta Sala de fechas 18 de abril de 2013, 20 de abril de 2001, 21 de noviembre de 2012, y varias más, así como la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, de fecha 4 de diciembre de 2010 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta, de fecha 16 de diciembre de 2010, examinando los requisitos de la acción por error en el consentimiento y en concreto el de inexcusabilidad del error, añadiendo que la adquisición de las acciones no se realizó de forma voluntaria. En el apartado cuarto señala la existencia de un perjuicio en el demandante, indicando la existencia de un error en la valoración de la prueba así como una falta de motivación suficiente que le ocasiona indefensión, reproduciendo a continuación, nuevamente, el voto particular. Tras ello invoca varias sentencias sobre la carga de la prueba y la buena fe, citando respecto de esta última cuestión la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 3 de febrero de 2014 y hasta nuevas sentencias de distintos juzgados de primera instancia. En el apartado quinto se señalan los requisitos legales de admisibilidad (competencia, legitimación, postulación, plazo, forma y procedimiento). A continuación, bajo la rúbrica motivos e infracciones legales cometidas señala que la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se basa en la falta de aplicación del artículo 217.7 de la LEC. Tras ello, y sin señalar al tipo de recurso a que se refiere, y de forma meramente enumerativa, se alega en un apartado 1) La infracción del artículo 1726 del Código Civil, en relación con los artículos 255 y 264 del Código de Comercio. En un apartado 2) La infracción del artículo 79 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en relación con la inaplicación de su artículo 16. En un apartado 3) La infracción del artículo 1301 del Código Civil. En un apartado 4) La infracción del artículo 2.1 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984. En un apartado 5) La infracción de las normas que desarrollan la Ley de Mercado de Valores. En un apartado 6) La infracción del artículo 1101 del Código Civil y, por último, en el apartado 7) La infracción de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. La parte recurrente articula el escrito de interposición de los recursos como un escrito de alegaciones, en el que bajo la rúbrica Antecedentes, desarrolla los argumentos en fundamento de los recursos interpuestos, tratando de forma conjunta y sin diferenciación alguna el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, realizando alegaciones de la más variada naturaleza sustantiva, muchas de las cuales ni siquiera fueron objeto de la demanda como es el error en el consentimiento, acción que no fue ejercitada, que, a su vez, mezcla con cuestiones procesales diversas como es la errónea valoración de la prueba, la falta de motivación de la sentencia y la carga de la prueba, citando a lo largo de los mencionados Antecedentes varias sentencias de esta Sala y de algunas Audiencias Provinciales, muchas de ellas relativas al error en el consentimiento que, reiteramos, no fue acción ejercitada en la demanda, para al final señalar de forma meramente enumerativa los motivos y las infracciones cometidas, muchas de las cuales ni siquiera fueron citadas en la demanda y que carecen de cualquier explicación sobre como han sido infringidas por la sentencia recurrida. En la medida que ello es así falta en el escrito de interposición de los recursos la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado.

   A tales efectos debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación exigen una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos o alegaciones en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción. En tal sentido esta Sala, en STS 220/2017, de fecha 4 de abril de 2017, ha señalado lo siguiente: "[...] La cita como infringidas de las "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" ( art. 477.1 LEC), no de cualquier otra, es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 8 de febrero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. 3º) Como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener "la cita precisa de la norma infringida", sin que sea suficiente "que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo" ['...]".

   Tal y como señala la sentencia de esta Sala n.º 209/2017, de 22 de marzo "[...] esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 LEC, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación. Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre; 957/2011, de 11 enero de 2012; 185/2012, de 28 de marzo; y 348/2012, de 6 de junio, entre otras muchas) [...]".

   Igualmente se señaló en la sentencia 546/2016, de 16 de septiembre, que aunque no cabe incurrir en un rigorismo formal que vulnere la tutela judicial efectiva, no puede pasar la fase de admisión un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos legales. Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).

   La reciente sentencia de esta Sala n.º 398/2018, de 26 de junio, recurso n.º 3267/2015, señala lo siguiente:

   "[...] 1.- Es jurisprudencia consolidada la que afirma que el recurso de casación no es un recurso ordinario que dé paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso.

   2. - Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales.

   3. - El escrito de recurso incumple estas exigencias. Tras enunciar conjuntamente los motivos de recurso y añadir a cada uno de los encabezamientos unas breves líneas que no pueden considerarse propiamente un desarrollo del motivo, en vez de desarrollar separadamente, con precisión pero de modo suficiente, cómo, por qué y en qué ha consistido cada una de las infracciones legales denunciadas en los distintos motivos, el recurrente ha realizado una extensa exposición alegatoria, desde la página 7 a la 34, común a todos los motivos enunciados, en la que se mezclan argumentos referidos no solo a las diversas infracciones denunciadas en los motivos, sino también a cuestiones fácticas y procesales.

   4. - El resultado es que en ninguno de los motivos se explica con un mínimo de claridad y precisión por qué se habría producido la infracción denunciada.

   5. - El recurso de casación no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos, como es el caso del presente recurso, en que el desarrollo argumental no se ha estructurado ordenadamente respecto de cada uno de los motivos, sino que es común a todos los motivos y mezcla argumentos de diversa naturaleza, unos sustantivos, otros procesales, unos relativos a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, otros a los hechos en que se sustenta y la aplicación de las reglas de la carga de la prueba.

   6. - La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación de los recursos. No obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, 146/2017, de 1 de marzo, y 151/2018, de 15 de marzo, entre otras). [...]".

2. La parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Por lo que respecta al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales se citan como opuestas a la recurrida varias sentencias de diferentes Audiencias Provinciales y de muy variadas materias sin contraponer a las mismas otras dos sentencias procedentes de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior, no cumpliendo por ello el presupuesto que este interés casacional comporta.

   En cuanto al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo si bien la parte recurrente procede a citar varias sentencias de esta Sala, además de que versan sobre materias muy distintas, algunas de las cuales, como las relativas al error en el consentimiento, ni siquiera fueron objeto de la demanda al no ejercitarse dicha acción, lo cierto es que no se indica como resultan infringidas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas pero sin poner dichas resoluciones en conexión con el presente procedimiento. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.