STS 879/2018, 2 de Octubre de 2018

Por el letrado D. José Luis Valdés Alias, en nombre y representación de Dña. Penélope, Dña. Raimunda, Dña. Rebeca, D. Anselmo, Dña. Rosa, D. Arturo, Dña. Salvadora, D. Baldomero, D. Belarmino, D. Bernardino, D. Borja, D. Carlos, Dña. Violeta, D. Celestino, D. Claudio, D. Cristobal, Dña. María Virtudes, D. Edemiro, D. Efrain, D. Emilio, Dña. Antonia, mediante escrito de fecha 13 de junio de 2016 presentó demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Palma de Mallorca) en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se declare el derecho:

" A.- Que en los términos del artículo 124.2.a) de la Ley de la Jurisdicción "no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita" emanada de la empresa codemandada, impugnada en la presente demanda.

B.- Opera en este supuesto, con carácter determinante e inalienable a los pronunciamientos del proceso, la existencia de sucesión empresarial, ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, siendo empresa transmitente por imperativo legal, la denominada "BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U.", y siendo empresa subrogada por el mismo imperativo legal, con efectos a todo trance y toda consecuencia económica, desde el día uno de mayo de 2016, la Corporación Municipal del Ajuntament de Calviá, que ha recuperado el Servicio de recaudación de Calviá y lo gestionarlo, en su totalidad, directa y exclusivamente, desde la fecha expresada día 1 de mayo de 2016, con transmisión de los elementos patrimoniales, básicos y fundamentales, constitutivos de una entidad económica determinada, como identidad particular y como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial.

C.- Consecuencia de tales pronunciamientos, declare que la "no concurrencia de causa legal" involucra la nulidad, en su caso la anulabilidad por desajuste a Derecho, conforme a términos del art° 124.11 de la LRJS de la extinción de contrato decidida por la Empresa en la comunicación formal de "despido colectivo" que es impugnada, que involucra igualmente el derecho de todos los trabajadores implicados a la reincorporación conforme a la remisión que opera el art° 124.11 a los epígrafes 2 y 3 del art° 123 de la LRJS; declare correlativamente que, si es declarada la NULIDAD del despido colectivo la reincorporación en la empresa que acordó el despido colectivo debe serlo a los meros efectos formales de que la empresa transmitente y la empresa subrogada formalicen por imperativo de Ley y del fallo judicial todos los trámites conducentes a la práctica sustancial y procedimental de la transmisión conforme a los predicados del art° 44 del Estado de los Trabajadores en la medida se hallan conservados por la transmisión imperativa con observancia específica de los deberes del cedentes recogidos en el art° 44.8 del Estatuto de los Trabajadores, si bien con absolución del período de consultas con carácter inmediato a la notificación de la sentencia, a sus expensas y bajo los apercibimientos legales, y sin perjuicio de efectos posteriores que pudieran resultar de una revisión del fallo en vía casacional. Todo ello, en el caso de nulidad, que debe postularse sobre la base de que el Ajuntament de Calviá, titular de la relación laboral, ha omitido la tramitación obligada del expediente de "despido colectivo" de los arts. 51. y 51.7 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sin perjuicio de declarar igualmente que los "salarios de tramitación" del art° 123.2 deberán recaer, por el efecto transmisivo operante con todo el fardo de las obligaciones contractuales recíprocas, desde el uno de mayo de 2016, sobre el Ajuntament de Calviá. Y, también para el caso de nulidad, sin perjuicio de que los trabajadores deban restituir a la Empresa BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. las indemnizaciones, igualmente anuladas, que hubieran percibido -en su caso- de la misma Empresa como fruto de la decisión extintiva.

En el supuesto de que no se declare la nulidad que impone el art. 12-11-párrafo cuarto de la LRJS en su remisión al art° 151.7 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en tal caso se declare el mero "no ajuste a Derecho" de la decisión extintiva, le imponga a la entidad subrogada por imperativo de Ley, el Ajuntament de Calviá, todas las consecuencias legales deducidas del art° 123.4 de la LRJS, es decir las consecuencias inherentes al despido improcedente del art° 56 del Estatuto de los Trabajadores. Y en tal supuesto, tanto si la decisión de cumplimiento del Fallo responde al criterio de la readmisión en el puesto de trabajo, en igualdad de términos y condiciones, como el cumplimiento del Fallo optara por el abono de la "mayor" Indemnización penitenciaria que se le impone al despido disciplinario improcedente, igualmente declare que los trabajadores deberán restituir a la Empresa BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. las indemnizaciones inferiores percibidas en el supuesto del despido objetivo procedente.

D.- Y en su virtud CONDENE, en las respectivas responsabilidades que se pretenden, a los codemandados a estar y pasar por los respectivos pronunciamientos que resulten de la sentencia, en todos sus alcances y consecuencias legalmente previstas. Y para el supuesto de qur los pronunciamientos no revistan ninguna de las condenas que se proponen en esta Súplica, declare cautelarmente que los trabajadores deberán mantener en su patrimonio las indemnizaciones que hubieran recibido como efecto del despido colectivo que en hipótesis resultase a Derecho."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 3 de febrero de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en Palma de Mallorca, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Primero : Se desestima la demanda formulada por D. Bernardino, D. Borja y D. Efrain en su condición de representantes de los trabajadores afectados por el presente despido colectivo contra Balar de Datos y Procesos SAU y el Ayuntamiento de Calvià, con expresa desestimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva y acumulación indebida de acciones opuestas contrario. Segundo: Se declara ajustada a derecho la decisión extintiva de carácter colectivo objeto de estas actuaciones por concurrir la causa legal esgrimida y absuelve a los codemandados. Tercero: Firme la sentencia notifíquese a quienes hubieran sido parte y a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo que hubiesen puesto en conocimiento del órgano judicial un domicilio a efectos de notificaciones. Cuarto: El plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de esta sentencia, la cual tendrá desde su firmeza efecto de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda de al que trae causa esta sentencia."

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación: "PRIMERO: Probado y así se declara:1. El día 26 de abril de 2016 la empresa codemandada Balear de Datos y Procesos SAU (BDP) comunicó a la totalidad de la plantilla adscrita a la recaudación de tributos del ayuntamiento de Calviá, compuesta por un total de 21 trabajadores, su intención de iniciar el proceso de despido colectivo para la extinción de todos los contratos de trabajo Y ante la inexistencia de representación legal los trabajadores se les requería para la designación de sus representantes a fin de iniciar el correspondiente período de consulta. 2.En asamblea celebrada el mismo día fueron elegidos orno representantes D. Bernardino, D. Borja y D. Efrain. 3. Constituida la comisión negociadora, tras cuatro reuniones, se dio por finalizado el periodo consultas sin acuerdo el 17 de mayo de 2016 y la empresa comunicó a la representación de los trabajadores su decisión de extinguir todos los contratos de trabajo. 4. El 26 de abril de 2016 la representación de BDP presentó escrito ante el ayuntamiento de Calviá solicitando que se reconociera la existencia de sucesión empresarial que afectaba a los veintiún trabajadores adscritos al servicio de recaudación con efectos de 1 de mayo de 2016, lo que fue denegado mediante Decretos de 24 de mayo de 2016. 5. Los trabajadores afectados por el despido colectivo son los veintiuno que se relacionan en el hecho primero de la demanda, en el que también constan sus categorías, antigüedades y salarios, que se dan por reproducidos. 6. El 10 de mayo de 2016 los trabajadores afectados por la decisión extintiva formularon reclamación previa ante el ayuntamiento de Calviá que ha sido desestimada mediante resolución de 13 de junio de 2016, por entender incompatible la solicitud de incorporación al ayuntamiento demandado con lo establecido en el articulo 301.4 de la Ley de contratos del sector público, aprobado por RDL 3/2011. 7. Por acuerdo del ayuntamiento de Calviá de 22 de noviembre de 1979 se adjudicó el servicio de recaudación municipal por gestión directa, en sus periodos voluntario y ejecutivo, para la cobranza de los valores en recibo y certificaciones de débito a D. Bruno en las condiciones y forma establecida en el pliego de condiciones por el que se rigió el concurso convocado al efecto, siendo elevada a pública la adjudicación mediante escritura de fecha 26 de febrero de 1980, a la que se unió copia del pliego de condiciones, siendo la undécima del siguiente tenor: "El recaudador-agente ejecutivo podrá nombrar el personal auxiliar que considere conveniente, cuyos nombramientos habrán de ser ratificados por la corporación. Estos agentes auxiliares tampoco consolidarán derecho alguno como funcionarios del municipio y el recaudador-agente ejecutivo les señalara y abonará por su cuenta las remuneraciones previstas en las reglamentaciones laborales que les fueren aplicables ". Se estableció diciembre de 2009 una duración máxima hasta el 31 de diciembre de 2009 8. El 19 de octubre de 1987 D. Bruno presentó escrito ante el ayuntamiento de Calviá proponiendo la creación del servicio de recaudación de dicho ayuntamiento y en el pleno municipal de 7 de diciembre de 1987 se acordó la creación del Servicio de Recaudación Municipal, aprobándose la plantilla orgánica formada por 12 trabajadores. En materia de personal se acordó lo siguiente: El recaudador nombrará el personal que considere oportuno, hasta un máximo de 12 personas y que constituirá la plantilla orgánica del servicio de recaudación según el siguiente organigrama: 5 oficiales de primera, 2 oficiales de segunda 2 oficiales de tercera 3 auxiliares de oficina. La propuesta de adscripción del personal a las plazas creadas deberá ser aprobada por el jefe del servicio de recaudación con el visto bueno del Alcalde. Dicho personal dependerá exclusivamente del señor recaudador, quien les señalara categoría y abonará por su cuenta las remuneraciones previstas en las reglamentaciones o convenio laboral que le sean de aplicación. Al cesar el recaudador, quien lo sustituya se hará cargo de dicha plantilla 9.El pleno municipal de 18 de noviembre de 1988, acordó modificar el contrato vigente con el recaudador D. Bruno.

Dicho contrato denominado "Contrato del servicio de recaudación municipal por gestión directa, en sus periodos voluntario y ejecutivo para la cobranza de los valores en recibo y certificaciones en débito", obra a los folios 218 a 224 del expediente administrativo 105/79 incluido en la Documental Primera del CD aportado por la representación del ayuntamiento comandado y se da por reproducido. 10. El día 18 de abril de 1991 se otorgó escritura pública de modificación y refundición del contrato del servicio de recaudación municipal, la cual obra a los folios 250 a 258 del expediente administrativo 105/79 incluido en la Documental Primera del CD aportado por la representación del ayuntamiento comandado y se da por reproducida. 11. En los años 1994 y 1997 se aprobaron nuevas modificaciones del contrato y el término final se estableció para el 31 de diciembre de 2009. 12. En el año 1997 y a propuesta de D. Bruno se acordó por el ayuntamiento codemandado ampliar la plantilla orgánica del servicio de recaudación municipal a 18 puestos de trabajo, quedando su organigrama como sigue: 5 oficiales de primera 4 oficiales de segunda 4 oficiales de tercera 5 auxiliares de oficina. 13. El 20 de junio de 2000, la gerente municipal del ayuntamiento de Calviá emite informe proponiendo una nueva modificación del contrato a fin de integrar en su objeto la regulación de la liquidación de los intereses e demora de las deudas cobradas en ejecutiva del servicio de recaudación y la regulación del proceso integral de sanciones impuestas por el ayuntamiento, asi como los trabajos previos y complementarios para la tramitación y cobro de las mismas. 14. El 26 de febrero de 2002 se otorgó escritura pública de modificación del contrato en los términos propuestos por la gerente municipal. 15. El 20 de julio de 2009 se inició el expediente 70/2009 para la adjudicación del "servicio de colaboración para la gestión tributaria recaudadora de tributos y otros ingresos de derecho público del ayuntamiento de Calviá".16. Por acuerdo de la junta de gobierno de 21 de diciembre de 2009 se adjudicó a la codemandada Balear de Datos y Procesos SAU (DPB) el mencionado servicio, iniciándose el 1 de enero de 2010 por un periodo de tres años prorrogable hasta un máximo de seis años. Se dan por reproducidos los pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, que obran a los folios 34 a 103 del expediente administrativo 79/2009 (Tomo I) incluido en la Documental Primera Archivo 01 del CD aportado por la representación del ayuntamiento codemandado, obrando al folio 89 las prescripciones relativas a medios personales, donde se establece lo siguiente: 3.1 El adjudicatario deberá contratar el personal necesario para desarrollar todas las tareas que se le encomienda en el presente contrato, debiendo los licitadores especificar en su oferta en número, categoría y formación de los que pretenda adscribir. 3.2 En todo caso, el personal que se adscriba deberá contar con la cualificación técnica y experiencia necesarias para el desempeño de las labores que se le asignen en relación con las tareas del presente contrato, debiendo comunicar el ayuntamiento todas las altas y bajas que se produzcan, tanto en cuanto al número, las características del personal y en todo caso, subrogar al personal actual que no tenga carácter directivo en las mismas condiciones existentes en la fecha de adjudicación. Cualquier cambio producido en las condiciones laborales de los trabajadores en el año 2009 no serán de obligada subrogación. Se incorpora un anexo facilitado por la actual empresa adjudicataria en el que se indica el número, categoría, salario y antigüedad de este personal. 3.3 El personal de la empresa adjudicataria no genera derechos frente al ayuntamiento, ni ostentará vínculo laboral alguno con este, debiendo constar tal circunstancia en los correspondientes contratos. La empresa, que deberá estar en todo momento al corriente de sus obligaciones laborales y con la seguridad social, comunicará al ayuntamiento los trabajadores de su plantilla adscritos al servicio para que puedan ser dotados, en su caso, de una credencial como personal dependiente de la empresa adjudicataria en servicios de colaboración a la gestión tributaria y recaudatoria de los tributos y otros ingresos de derecho público municipales. 3.4 Entre el personal de la empresa, debe existir una persona con dedicación exclusiva que actúe como delegado responsable y que se ocupará de dirigir los servicios y de coordinar las relaciones con el ayuntamiento. Asimismo, esta persona deberá reunir los conocimientos técnicos teóricos-prácticos necesarios para el desarrollo de las tareas propias de este contrato.17. Por acuerdo de la junta de gobierno de 26 de noviembre de 2012 se prorrogó por un año, hasta el 31 de diciembre de 2013, el contrato adjudicado, acordando el ayuntamiento una modificación del contrato para ampliar su objeto a determinadas actividades de colaboración con los servicios de inspección tributaria municipal, aumentando también la plantilla orgánica del servicio de recaudación en dos personas, un técnico de grado superior y un técnico de grado medio. Obra los folios 3 a 11 del expediente administrativo 79/2009 incluido en la Documental Primera Archivo 11 (prórroga 87-12) del CD aportado por la representación del ayuntamiento codemandado. 18. El contrato fue nuevamente prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2015 y el 12 de noviembre de 2014 se inicia la tramitación del expediente 126/2014 para la adjudicación del servicio de colaboración para la gestión tributaria recaudadora de tributos y los ingresos de derecho público del ayuntamiento de Calviá. Se dan por reproducidos los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas obrantes a los folios 30 a 116 del expediente administrativo 126/2014 incluido en la Documental Primera Archivo 01 del CD aportado por la representación del ayuntamiento codemandado. En materia de personal se establece, como en la anterior licitación, la obligación de subrogar al personal que venia prestando servicios para la anterior adjudicataria, estableciéndose también que este personal no generará derechos frente al ayuntamiento, que no ostentará vinculo laboral alguno con este, debiendo constar esta circunstancia en los correspondientes contratos. 19. La junta de gobierno del ayuntamiento de Calviá acordó el 4 de diciembre de 2015 adjudicar el contrato del "servicio de colaboración para la gestión tributaria recaudadora de tributos y otros ingresos de derecho público del ayuntamiento de Calviá" a la codemandada DPB con efectos de 1 de enero de 2016. 20. El 23 de diciembre de 2015 la mercantil Servios de Colaboración Integral S.L. impugnó el mencionado acuerdo ante el Tribunal administrativo central de recursos contractuales, que el 12 de febrero de 2016 acordó anular íntegramente el procedimiento de licitación. La codemandada Balear de Datos y Procesos SAU formuló contra esa decisión recurso contencioso- administrativo. 21. Como consecuencia de la presentación del recurso se acordó la suspensión automática del procedimiento de contratación y se estableció una ampliación de la duración del contrato hasta el 30 de abril de 2016.20. 22.En el pleno municipal de 31 de marzo de 2016 se acordó que el ayuntamiento iniciaría un proceso de modernización y adaptación de la organización municipal con el objeto de asumir en todas sus fases el servicio de recaudación municipal. 23. El día 22 de abril se comunicó codemandada la finalización del contrato a la empresa 24. El 26 de abril de 2016 la representación de la codemandada DPB comunicó a sus trabajadores el inicio del período de consultas para el despido colectivo y la extinción de todos los contratos de trabajo y presentó escrito ante el ayuntamiento manifestando que la decisión del consistorio de asumir el servicio constituye un fenómeno de sucesión empresarial por lo que debería subrogarse en los derechos obligaciones de los 21 trabajadores de la empresa adscritos al citado servicio con efectos de 1 de mayo de 2016, lo que fue desestimado mediante resolución de 24 de mayo de 2016. 25. El 27 de abril de 2016 la totalidad de la plantilla de la empresa codemandada presentó escrito ante el ayuntamiento afirmando la existencia de sucesión empresarial e interesando su incorporación a la plantilla del ayuntamiento, lo que fue denegado mediante comunicación notificada el 30 de mayo de 2016. 26. Finalizado el período de consultas sin acuerdo, el 18 de mayo de 2016, se comunicó a la representación de los trabajadores la decisión de extinguir todos los contratos de trabajo y el 20 de mayo de 2016 se procedió a la notificación individual de la extinción de los contratos por causas objetivas con efectos de 6 de junio. 27. El ayuntamiento requirió a la codemandada para que procediera a la formación del nuevo personal municipal adscrito al servicio de recaudación al amparo de lo establecido en el apartado 5.4 del pliego de prescripciones técnicas del contrato 70/2009, en el que se establecía lo siguiente (folio 91 expediente administrativo 79/2009 (Tomo I) incluido en la Documental Primera Archivo 01 del CD aportado por la representación del ayuntamiento codemandado) : En caso de rescisión, resolución o finalización del contrato, la empresa adjudicataria deberá garantizar al ayuntamiento la utilización de los programas con el fin de asegurar la continuidad del servicio con sus propios medios, hasta adoptar por éste la solución definitiva, debiendo dejarlos la empresa totalmente operativos durante el plazo máximo de seis meses. El ayuntamiento dispondrá de forma inmediata de dichos programas para su uso exclusivo, comprometiéndose a no ceder su uso a terceros. El adjudicatario entregará todos los ficheros y programas a emplease para el buen funcionamiento del objeto del contrato y que se encuentren almacenados tanto en sus propios servidores como en los municipales y contenga información propia de la gestión recaudatoria en un plazo de 15 días desde la finalización del contrato, con el objeto de que no se produzca paralización alguna de los servicios propios de este contrato bajo ningún concepto. El adjudicatario entregará cualquier circuito documental, de atención al público, etc. que mejore la gestión tributaria, la recaudación o cualquier área de gestión a afín y que venga empleando el cumplimiento de su contrato.

El adjudicatario entregará todos los ficheros con datos que emplearse para el buen funcionamiento del contrato y que se encuentren tanto almacenados en sus propios servidores como en los municipales y que contengan cualquier información propia de la gestión recaudatoria. La entrega tanto de los programas como los ficheros efectuará en un plazo máximo de 15 días desde la fecha de finalización del contrato.

El adjudicatario formará al personal que haya de hacerse cargo de la situación derivada de la extinción del contrato, sea personal administrativo (independiente de su nivel de responsabilidad) o personal informático, con el fin de evitar la paralización del servicio. En el caso de que lo continúe el personal que actualmente presta los servicios, el costo de formación del nuevo personal lo asumirá el propio ayuntamiento. Si fuese necesario realizar traspaso de datos, comprobación de cuentas, etc. los gastos derivados correrán siempre a cargo del adjudicatario, bien entendido que no puede producirse paralización de los servicios municipales bajo ningún concepto. 28. La formación se realizó en dos etapas, la primera en los últimos días de abril y la segunda entre el 30 de mayo y el 6 de junio. Esta formación se centró en el manejo de los ordenadores y programas informáticos utilizados por la empresa hasta ese momento adjudicataria del servicio.

El programa informático que había venido siendo utilizado por la adjudicataria no es un software estándar disponible en el mercado, sino que es un programa hecho a medida para la empresa, que se había ido desarrollando por informáticos contratados por la adjudicataria al hilo de los cambios legislativos o cuando se producían nuevas necesidades organizativas o de gestión. 29. El 22 de abril de 2016 se suscribió contrato de subarriendo entre el ayuntamiento y la empresa codemandada sobre los locales en los que se había venido desarrollando el servicio de recaudación por plazo de un año y a tal fin por la empresa se había suscrito el día anterior contrato de alquiler de ese local por un plazo de seis años. Obra en autos y se da por reproducido dicho contrato, incluido como Documental segunda III y IV en el CD aportado por el ayuntamiento codemandado 30. El mismo día 22 de abril de 2016 se suscribió entre el ayuntamiento y la empresa codemandada contrato menor de suministro en régimen de arrendamiento de servidores de los equipos informáticos, de comunicación, de digitalización, aplicaciones informáticas y otros equipos de oficina, como contadores de billetes, calculadoras y otros, que habían venido siendo utilizados para desarrollar el servicio de recaudación. Se pactó una duración desde el 1 de mayo de 2016 hasta el 30 de abril de 2017.

Obra en autos y se da por reproducido dicho contrato, incluido como Documental segunda III y IV en el CD aportado por el ayuntamiento codemandado. 31. El 27 de junio de 2016 se acordó por el pleno del ayuntamiento codemandado la creación del organismo autónomo local denominado "Oficina municipal de tributos de Calviá" para la gestión directa del servicio público de gestión y recaudación de tributos municipales y demás ingresos de derecho público, quedando adscrito al área competente en materia de hacienda. 32. Mediante sucesivas convocatorias se fueron cubriendo con carácter temporal los distintos puestos de trabajo del servicio municipal de recaudación con personal del propio ayuntamiento. Existen actualmente 13 personas adscritas al área de recaudación que prestan servicios en los locales subarrendados. Las liquidaciones tributarias y las exacciones por ordenanzas se llevan en el departamento de liquidación y las multas están pasando a la policía municipal. Por otra otra parte, se están condicionamiento de un local cedido por Servicios Ferroviarios de Mallorca donde está ubicada la policía Municipal para ubicar allí también el servicio de recaudación municipal."

Por la parte recurrente, se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 207 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por error en la apreciación de la prueba.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y evacuado el trámite de impugnación, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo en el Pleno del día 19 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar.

Por parte de Dña. Penélope, Dña. Raimunda, Dña. Rebeca, D. Anselmo, Dña. Rosa, D. Arturo, Dña. Salvadora, D. Baldomero, D. Belarmino, D. Bernardino, D. Borja, D. Carlos, Dña. Violeta, D. Celestino, D. Claudio, D. Cristobal, Dña. María Virtudes, D. Edemiro, D. Efrain, D. Emilio, Dña. Antonia se interpuso demandada de despido colectivo frente a BALEAR DE DATOS Y PROCESOS. SAU y frente al Ayuntamiento de Calviá solicitando en el suplico que se declare la nulidad de dicho despido y subsidiariamente no ajustado a Derecho , con base en la ausencia de causa legal que la parte actora relaciona con el deber de subrogación empresarial a cargo del Ayuntamiento de Calviá.

El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares desestimó íntegramente la demanda así como las excepciones de falta de legitimación pasiva y de acumulación indebida de acciones opuestas de contrario.

Recurre en casación la parte actora en un primer apartado a través de tres motivos amparados en el apartado d) del artículo 207 de la ley de la Jurisdicción Social , L J S , los dos primeros y el tercero y último bajo el del apartado e) del artículo 207 de la L J S .

La sentencia rechazó la excepción de acumulación indebida de acciones al considerar que no se había ejercitado propiamente una acción declarativa, junto con la demanda por despido, sobre la subrogación, aunque dicha cuestión deba ser resuelta como prejudicial y sin reflejo en el fallo .

En cuanto a la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento codemandado, la sentencia desestima la excepción al sostener la parte actora la existencia de subrogación, cuestión que indudablemente afecta a la entidad local .

La sentencia pasa a resolver en primer lugar acerca de la posible existencia de subrogación y si ésta se habría producido en virtud del artículo 44 del Estatuto de los de los Trabajadores.

Niega la sentencia que se vaya a producir la subrogación empresarial al amparo del citado precepto por la mera sucesión de los contratistas. Señala que la continuación en la actividad no es elemento decisivo si no va acompañada de otros elementos determinantes de la sucesión empresarial aunque quien continúe con la actividad sea quien había contratado su realización por otra empresa y decide pasar a desarrollarla con su propio personal , debiendo existir una transmisión económica que mantenga su identidad.

Puntualiza también que, ni la dudosa legalidad del contrato celebrado con la adjudicataria ni la inaplicación al mismo de la prohibición contenida en el artículo 301.4 de la le de Contratos del Sector Público , LCSP, son cuestiones decisivas para resolver la aplicabilidad del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Por último y aún partiendo de la existencia de un contrato de subarriendo respecto de los locales y de la cesión del uso temporal de equipos de oficina, informático y software necesarios y la formación recibida de la empresa saliente, la sentencia considera que el subarriendo y el contrato de suministro tenían por objeto la posibilidad de la migración de datos y no el desarrollo de la actividad con esos elementos patrimoniales. Por último y respecto de la aplicación de la doctrina de los actos propios sostiene que de la lectura de los pliegos de condiciones se evidencia que en ningún caso se incluyó la asunción de la plantilla en caso de reversión más bien todo lo contrario pues aunque se estableció la obligación de subrogar al personal adscrito al servicio para el caso de que un nuevo recaudador se hiciera cargo del servicio se estableció también que "el personal de la empresa adjudicataria no genera derechos frente al ayuntamiento , ni ostentará vínculo laboral alguno con éste , debiendo constar tal circunstancia en los correspondientes contratos " por lo que nunca existió un acto municipal de reconocimiento de la obligación de subrogar .

En el primero de los motivos amparados en el artículo 207-d) de la L J S , se solicita la modificación del ordinal vigésimo octavo del relato histórico consistente en una redacción Alternativa del tenor literal siguiente:

"La formación prestada por los trabajadores de la empresa BDP a los trece funcionarios del Ayuntamiento de Calviá fue integral. Abarcó todos los conocimientos técnicos y administrativos para llevar a cabo la totalización de la actividad que imprime y supone la recaudación municipal por razón de impuestos, tributos, sanciones y exacciones municipales, incluida la preparación y confección de las resoluciones correspondientes para que las suscribiera el responsable municipal competente."

Con tal propósito la recurrente cita como soporte documental

"-el día 26 de abril de 2016 (1 a 12 folios), acontecimiento número 67 (aplicación Minerva), introducido el día 8 de septiembre de 2016.

-el día 30 de mayo de 2016 (1 a 22 folios), acontecimiento número 68 (aplicación Minerva), introducido el 8 de septiembre de 2016."

Son de reiterar los criterios que consolidada jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2000. Rec. 54/2000 y con remisión a la dictada el 19-2-1998) viene estableciendo a propósito de los requisitos para que prospere la pretensión modificativa :

1. - Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2. - Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3. - Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento."

Doctrina enriquecida con la reflexión que aporta la STS de 8 de marzo de 2017. "2. Establece el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que " el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en el presente caso se han aportado otros documentos, que han sido valorados por la Sala de instancia junto con los invocados por la recurrente, todo lo que pone de manifiesto que, en realidad, lo que se plantea en el motivo es la propia valoración de la prueba, tratando de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo"), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica".

Examinada la documentación de mérito no se advierte la presencia de tareas de formación jurídica que sirvan a la finalidad de formación de un acto decisorio y si por el contrario actividad formativa necesaria para la obtención de datos y documentos así como para la práctica de notificaciones y archivo de las decisiones adoptadas.

En el segundo motivo destinado a la modificación de los hechos fundada en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, se solicita, con respecto al hecho declarado probado trigésimo segundo su supresión y sustitución por el siguiente texto " 32. El día 12 de abril de 2016 se dictan cuatro decretos de Alcaldía que, fundamentados en necesidades organizativas, aprueban las bases que regirán la provisión temporal (hasta día 31 de diciembre de 2016) de trece puestos de trabajo de nueva creación, por designación directa: (1) 1 plaza de TAG Servicio de Recaudación; (2) 1 plaza de Técnico Gestión Servicio de Recaudación; (3) 5 plazas de Administrativo Servicio de Recaudación; (4) 6 plazas de Soporte Gestión Administrativa Servicio de Recaudación."

Como instrumento documental de apoyo a su petición cita la parte recurrente los incorporados como Acontecimiento Nº 94. Como quiera que en su redacción actual el ordinal trigésimo segundo expresa que "mediante sucesivas convocatorias se fueron cubriendo con carácter temporal los distintos puestos de trabajo del servicio municipal con personal del propio ayuntamiento. Existen actualmente 13 personas adscritas al área de recaudación que prestan servicios en los locales subarrendados ", no se advierte en que medida la redacción propuesta sirve al propósito de demostrar el evidente error de la redacción original , faltando así uno de los requisitos ineludibles en la modificación de los hechos declarados probados cuando se pretende amparar en el artículo 207.d) de la L J S , como reiterada doctrina establece.

Al amparo del artículo 207.e) se denuncia por los recurrentes la infracción del artículo 124.11 párrafo tercero de la L J S . cuyo tenor literal es el siguiente: " La sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva."

Se sitúa el debate por lo tanto en la determinación acerca de la concurrencia o inexistencia de la causa legal extintiva indicada a los trabajadores, conociendo a través del firme relato histórico que la empresa, Balear de Datos y Procesos SAU comunicó el 26 de abril de 2016 a la totalidad de la plantilla adscrita a la recaudación de tributos del Ayuntamiento de Calviá, 21 trabajadores , su intención de iniciar un proceso de despido colectivo. La actividad de la demandada, iniciada en virtud de acuerdo de adjudicación de 4 de diciembre de 2015 con efectos de 1 de enero de 2016 se vio afectada por la decisión del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que acordó el 12 de febrero de 2016 anular íntegramente el proceso de licitación en el que había resultado adjudicataria del servicio. La impugnación del acto de anulación dio lugar a la suspensión automática del nuevo procedimiento de contratación y a la ampliación de la duración del contrato hasta el 30 de abril de 2016, comunicando el Ayuntamiento a la demandada el 22 de abril de 2016 la finalización del contrato .

El periodo de consultas finalizó sin acuerdo y el 18 de mayo de 2016 se comunicó a la representación de los trabajadores la decisión de extinguir todos los contratos por causas objetivas con efectos de 6 de junio de 2016.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, en la disquisición planteada acerca de si nos hallamos ante un supuesto de subrogación empresarial, con base en la asunción por el Ayuntamiento de Calviá de la gestión recaudatoria con su propio personal o la ausencia de dicha figura jurídica, ha de tenerse presente la doctrina de la Sala sobre el particular en relación con la suma de acontecimientos entre los que destaca la decisión de la empresa demandada de comunicar a los trabajadores el 26 de abril de 2016 la iniciación del proceso de despido colectivo, la presentación de escrito el 27 de abril de 2016 por la totalidad de la plantilla ante el Ayuntamiento afirmando la existencia de sucesión empresarial lo que es denegado por la entidad local y el acuerdo del Ayuntamiento demandado de 27-6-2016 de crear el organismo autónomo local denominado "oficina municipal de tributos de Calviá".

La sentencia ha decidido pronunciarse sobre la subrogación dándole el tratamiento de cuestión prejudicial y sin otorgarle el carácter de acción ejercida acumuladamente .

"TERCERO. En primer lugar, debemos rechazar la existencia de acumulación indebida acciones, pues de haber sido así habríamos dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 27 LRJS, como en realidad se hizo a la vista del contenido del suplico de la demanda, quedando éste perfectamente adaptado a los límites de la acción del art. 124 LRJS. En la demanda no se solicita que se declare la existencia de subrogación, ni se ejercita acumulada ninguna acción declarativa en tal sentido, sin perjuicio de que esta cuestión deba resolverse con carácter prejudicial y sin reflejo en el fallo. "

En posteriores párrafos y en los fundamentos de Derecho cuarto y quinto la sentencia elabora su decisión que rechaza la existencia de sucesión por la siguientes razones : no son cuestiones decisivas la dudosa legalidad del contrato suscrito entre la codemandada y el Ayuntamiento ni la inaplicación al mismo de la prohibición contenida en el artículo 301.4 de la L C S P; el objetivo perseguido por el subarriendo del local , el uso temporal de los equipos de oficina informáticos y la formación proporcionada que no abarcó los conocimientos administrativos y técnicos necesarios para llevar a cabo la actividad de recaudación municipal sino los necesarios para usar los ordenadores y programas , era el de asegurar la migración de datos y la continuidad del servicio y no el desarrollo de la actividad con los elementos patrimoniales ; por último , en relación a la doctrina de los actos propios , los pliegos de condiciones no incluyen la asunción de plantilla en caso de reversión sino que al contrario establecían la no generación de derechos frente al Ayuntamiento por el personal de la empresa adjudicataria.

Frente al anterior desarrollo argumentativo, al recurso invoca como único motivo de infracción el del artículo 124.11 párrafo tercero de la L J S, lo que nos devuelve al marco de la acción que se ejercita , el de impugnación de un despido colectivo, proceso especial que admite cuatro causas de impugnación , las enumeradas en el nº 2 del artículo 124 de la l J S ,

"2. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

1. Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

2. Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal.

3. Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

En ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas. Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo."

Siendo así que en el recurso se alega la inexistencia de causa para la extinción , la desviación hacia la sucesión empresarial implica el utilizar fraudulentamente el apartado a) del punto 2 del artículo 124, para dar cabida a la sucesión como razón objetiva opuesta a la inexistencia de causa , dando así entrada al ejercicio de un acción incompatible con la especialidad del procedimiento . Al respecto cabe recordar la doctrina de la Sala significada en las SSTS de 20-7-2016 (Rec 303/2014) y 12-7-2017 ( Rec 20/2017), del Pleno de la Sala de las que a continuación se reproduce en parte la fundamentación de la sentencia citada en segundo lugar :

"SEGUNDO.- Sobre la infracción del art. 51 del ET.

1. En primer lugar se alega que no existió real negociación y que la empresa no ha obrado de buena fe porque no ha tratado de evitar el despido colectivo, ni de minimizar sus efectos negociando con el Ayuntamiento.

   Sobre la buena fe en la negociación esta Sala tiene declarado en sus sentencias del Pleno de 27 de mayo de 2013 (R. 78/2012) y 18 de febrero de 2014 (R. 74/2013) "...ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ("ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"); b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial".".

   Configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones. En el presente caso, bastaría con analizar el contenido de las actas de las reuniones habidas para concluir, junto con el examen del contenido de la documentación remitida para la apertura del periodo de consultas, que de todo ello en absoluto se desprende que ese proceso se haya llevado a cabo por la empresa con mala fe, con ocultación de datos relevantes o de información alguna.

   Además, resulta que la empresa facilitó la firma del convenio con la seguridad social y que la causa de que la actividad no continuara no era imputable a ella, sino al Ayuntamiento que había dado por finalizada la contrata, para cumplir una resolución judicial que anuló la adjudicación de la misma, sin que tampoco le sea imputable el retraso del Ayuntamiento en adjudicar la nueva contrata con la consiguiente demora en la subrogación de los contratos. Por último no se debe olvidar que por la parte social no se propuso ninguna medida tendente a reducir el número de afectados, ni a mejorar las condiciones de readaptación y recolocación de los afectados.

2. Sobre la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

   Sostiene el recurso que, como la contrata tenía por objeto la realización de servicios de carácter esencial para el Ayuntamiento, se debió aplicar el art. 44 del ET, lo que habría supuesto la subrogación de la nueva contratista o del Ayuntamiento en los contratos de los trabajadores afectados, que han sido defraudados en las expectativas de subrogación con la nueva contratista.

   El motivo no puede prosperar porque, como con acierto señala la sentencia recurrida, se pretende acumular indebidamente a una acción por despido colectivo otra de sucesión de empresa que escapa al objeto propio de este procedimiento. En efecto, resulta que el proceso de despido colectivo solo puede tener por objeto ( art. 124-2 de la Ley Jurisdicción Social, complementado por el nº 11 del mismo artículo) las cuatro causas de impugnación del despido colectivo que enumera el nº 2 del art. 124, al igual que el fallo de la sentencia se debe limitar, cual señala su número 11, a calificar la decisión extintiva, razón por la que la naturaleza especial y urgente de este proceso (nº 6) impide plantear en el mismo otras cuestiones, como la posible sucesión de empresa producida tras tomarse y notificarse la decisión extintiva, máxime si no ha mediado un contrato mercantil entre cedente y cesionario en ese sentido. Así lo corrobora igualmente, lo dispuesto en el artículo 26 de la LJS que prohíbe la acumulación a las acciones de despido de cualesquiera otras, como las extinción de contratos, modificaciones sustanciales de los mismos y otras con las excepciones que se estudian en él. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en su sentencia del Pleno de 20 de Julio de 2016 (Rec. 303/2014) dictado en un supuesto en el que, también, se pedía la subrogación empresarial, doctrina que no se puede olvidar.

   Se dirá que si se ha admitido la acumulación de acciones contra varios en supuestos de cesión ilegal de mano de obra o de levantamiento del velo en grupos de empresa. Pero el supuesto es distinto porque en esos casos la acumulación venía fundada en hechos producidos con anterioridad al despido, mientras que ahora se demanda con base en hechos posteriores al despido. En aquellos casos se demandaba a quien se consideraba que tenía la condición de empresario real por hechos anteriores y aquí al supuesto sucesor con base en hechos posteriores. En el primer caso cabía la acumulación con base en el art. 25-3 de la LJS, al existir un nexo de conexión entre las causas de pedir, nexo existente, según la norma, "cuando las acciones se funden en los mimos hechos", pero ese nexo del inciso final del citado art. 25-3 no se da en este caso, porque la supuesta sucesión se funda en hechos posteriores, esto es en la demora de más de un año del Ayuntamiento en tramitar el expediente administrativo para adjudicar la nueva contrata de mantenimiento.

   En efecto, nos encontramos ante un hecho posterior al despido colectivo impugnado que ha sido realizado por personas distintas de la antigua empleadora que habrían pasado a ser empleadores por hechos posteriores al despido. Ello hace inviable el estudio de la sucesión de empresa que se alega, máxime cuando el día del juicio esa subrogación había operado para la gran mayoría de los afectados (H.P. Decimocuarto), lo que, realmente, dejaba reducida la acción a una reclamación de daños y perjuicios por los salarios dejados de percibir, a lo que se unen las adjudicaciones de obras que en el interin hizo el Ayuntamiento a otras empresas (H.P. Undécimo) y otras cuestiones que escapan al objeto de un procedimiento sumario y urgente como el que nos ocupa.

   TERCERO.- El recurso no contiene otros motivos, no combate la concurrencia de las causas productivas alegadas para el despido, esto es la finalización de la contrata por causas ajenas a la voluntad de la contratista, incluso por resolución judicial que anuló la adjudicación de la contrata (sentencia TSJ de Canarias de 4 de febrero de 2014, según el H.P. Segundo). Esta resolución judicial y las posteriores administrativas impiden estimar que la UTE obrase fraudulentamente para extinguir los contratos y evitar la subrogación en ellos que tuvo lugar tiempo después."

   La sustancial identidad entre las cuestiones resueltas, extinción de los contratos tras haber sido anulada la adjudicación de una contrata y la pretensión de que la causa de extinción por razones objetivas no existe habida cuenta de que los puestos de trabajo pasan a ser cubiertos por otra adjudicataria , en el caso de la sentencia de mérito y por personal a cargo del Ayuntamiento en la recurrida , intentando de este modo llevar a cabo una acumulación indebida de acciones dada la naturaleza del procedimiento seguido , despido colectivo , en el que tan solo cabe el ejercicio de la acción que da su nombre a aquel, procede , por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas la aplicación de idéntico criterio y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la desestimación del recurso interpuesto , sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la l J S .