STS 1561/2018, 30 de Octubre de 2018

En el recurso nº 2/2015, seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 9 de diciembre de 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Fausto , contra la Resolución del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de fecha 9 de julio de 2014, a la que la demanda se contrae, que confirmamos por su adecuación a derecho. Se imponen las costas a la parte actora."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Darío se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La procuradora doña María Luisa Noya Otero en representación de don Darío, por escrito de fecha 1 de marzo de 2016 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se dicte sentencia por la que casando la impugnada, se estime la pretensión formulada en la Instancia.

El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 24 de junio de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 27 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo para el 23 de octubre de 2018 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Planteamiento del litigio y Sentencia impugnada.

La representación procesal de don Darío interpone recurso de casación 182/2016 contra la sentencia desestimatoria de 9 de diciembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 2/2015 deducido por aquel contra la Resolución de 30 de marzo de 2015, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación Cultura y Deporte (dictada por delegación de su titular, por Orden ECD/465/2012, de 2 de marzo) mediante la que se desestima el Recurso de Reposición formulado frente a la Resolución, de 9 de julio de 2014, por la que se inadmite la solicitud de homologación del título alemán obtenido en la Universidad Renana de Friederich-Wilhelms, de Bonn, al Título español de Ingeniero en Informática.

La sentencia en su PRIMER fundamento (completa en cendoj Roj: SAN 4397/2015 - ECLI:ES:AN:2015:4397) identifica el acto impugnado mientras en el SEGUNDO refleja los datos fácticos esenciales.

En el TERCERO refleja que el actor como fundamento de su pretensión anulatoria alega vulneración del derecho del recurrente a la homologación de un título extranjero que cuenta con todos los requisitos de equiparación al español.

Para resolver la cuestión planteada parte "del dato de que los expedientes de homologación de títulos extranjeros de educación superior se han de resolver de conformidad con el RD 285/2004 y con la Orden ECI/3686/2004, de 3 de noviembre, que vienen a establecer el procedimiento pertinente, en el que tras su instrucción y trámite de audiencia finaliza con alguno de los siguientes pronunciamientos: a) Homologación, b) Denegación de la homologación y c) Homologación condicionada a la previa superación de unos requisitos formativos. ( Art. 14 del RD 285/2004 ).

El interesado solicitó de conformidad con esta normativa, la homologación de su título alemán al título español y tras examinar la documentación presentada se dictó con fecha 12 de abril de 2012, la Orden accediendo a la misma pero condicionada a la superación de una prueba de aptitud sobre determinadas materias. Orden que quedó firme, después de que se desestimara el recurso de reposición interpuesto contra la misma y se inadmitiera por extemporáneo el recurso extraordinario de revisión.

La razón era que el interesado no había aportado los programas de las materias cursadas para realizar una nueva evaluación y que la documentación presentada con posterioridad a la adopción de la orden recurrida no podía ya tomarse en consideración, en base al art. 112.1 de la Ley 30/92 que dispone que "no se tendrán en cuenta en la resolución de recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho." Contra la desestimación del recurso de reposición el interesado no formuló recurso contencioso-administrativo en el que poder discutir tal cuestión, sino que directamente interpuso recurso de revisión que se inadmite por extemporáneo, aunque se le hace la indicación de que no se trataba de documentos aparecidos, al haberlos aportado anteriormente, y porque aun cuando no fuese así, los pudo haber obtenido y aportado mientras se tramitaba el procedimiento de homologación, lo que no hizo.

La nueva solicitud de homologación que presenta el actor del mismo título, pretende fundarse en tales documentos, que no pudieron ser tomados en consideración ni en el recurso de reposición, ni en el de revisión, sobre el argumento de que a la vista de los mismos la condicionalidad de la homologación concedida no es pertinente. Ahora bien, tal Orden, que concedía la homologación bajo ciertos requisitos, es firme e impide admitir una nueva solicitud sobre la misma cuestión y en base a tales documentos, que no se presentaron en el momento pertinente. Lo contrario supondría un fraude procesal contrario a dicha firmeza, al pretender al socaire de una nueva solicitud burlar o dejar sin efecto las resoluciones firmes adoptadas en relación con el mismo."

Alegatos del recurrente. Todos los motivos de casación al amparo del art. 88.1 d) LJCA .

1. - Un primer motivo aduce infracción del artículo 9.3 CE, en relación con el 9 del RD 285/2004, de 20 de febrero.

   Aduce que la solicitud que es objeto del actual recurso resulta distinta de la que le precedió. Por lo cual no podía argumentarse en su contra la existencia de la cosa juzgada, ni tampoco la firmeza de la resolución administrativa precedente que no resolvía la misma petición, sino otra diversa y con un soporte documental diferente.

   Sostiene que con el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 9 del R.D. 285/2004 tenía pleno derecho a obtener la convalidación de su título alemán a efectos de homologación al equivalente español sin que precisase la superación de estudios complementarios. Sostiene que se le denegó por una razón meramente formal y no sustantiva, la no aportación de unos documentos en la primera solicitud, e inadmitiendo la posibilidad de hacerlo en la segunda.

2. - Un segundo invoca infracción del artículo 24 CE (falta de motivación e incongruencia) en relación con el 5.2.c) del RD 285/2004, de 20 de febrero por indebida aplicación de este último.

   Defiende que la solicitud formulada debió ser tenida por desistida y la sentencia debía haber acogido que nunca antes de la segunda petición se había consolidado derecho alguno del solicitante a la homologación del título. No existía un título homologado, pues al que se hace referencia es al contemplado en al apartado a) del artículo 14 del R.D. 285/2004. Y, sin el cumplimiento de ese requisito, al que nunca accedió el recurrente, no podría considerarse homologado el título; y ello como consecuencia de tratarse de una condición suspensiva.

   Entiende que la Administración no debió, y tampoco el órgano jurisdiccional, declarar la existencia de una homologación previa, en tanto que el efecto que deriva del artículo 71 de la Ley 30/1992 es el de tener por desistido al interesado de su petición. Y la consecuencia, al apreciarse el desistimiento del recurrente es la posibilidad, como en el orden civil análogamente se establece, de poder iniciar una nueva solicitud, que es lo que hizo el recurrente. El artículo 5.2.c) del R.D. 285/2004, no le era oponible al recurrente, ni podía esgrimirse como causa de inadmisibilidad de la solicitud de homologación posterior y que es el objeto del recurso.

3. - Un tercero aduce Infracción del artículo 24 CE, por vulneración del principio pro actione y la jurisprudencia ( SSTS de 23/6/2014, 24/1/2011, 20/2/2011).

   Mantiene que no se trataba de la presentación extemporánea de unos requisitos, sino en la justificación de éstos; y por lo cual se habría comprobado que el título reunía los exigidos por la Ley y el solicitante, en su consecuencia, tenía derecho a la obtención de la homologación del mismo. No se trataba de que no tuviera superadas las correspondientes asignaturas; sino que no se habían llevado al expediente de homologación los programas de las mismas.

4. - Un cuarto sostiene la infracción del artículo 24 CE (incongruencia y falta motivación), en relación con el 7 del RD 285/2004, de 20 de febrero.

   Sostiene que establecen la innecesaridad de tenerse que superar requisitos formativos complementarios por aquellos solicitantes, cuyo título presentado para su homologación, reúna los requisitos necesarios para ello; y tal es el caso del recurrente.

   A su entender la solicitud de homologación inadmitida administrativamente, y convalidada jurisdiccionalmente, era distinta a la que fue denegada, en tanto en aquella no se dispuso de los documentos que hubieran permitido la homologación; y para lo que ni tan siquiera se le otorgó la posibilidad de subsanar al peticionario.

5. - Un quinto invoca infracción del artículo 9.3 CE y STS de 23/6/2014.

   Alega que al socaire de meros incumplimientos formales no se puede impedir al ciudadano el acceso a un puesto de trabajo, mediante la homologación de un título que, en realidad, posee, pero que no se le convalida por no aportar unos programas que, ni tan siquiera son condictio sine qua non, sino una posibilidad más, entre otras, del órgano instructor.

   Reputa desproporcionado, al tiempo que arbitrario, negar dicha homologación, cuando el interesado cumple, en su posterior solicitud, tanto con todos los requisitos que le son exigibles como con su justificación.

6. - Un sexto aduce infracción del artículo 24 CE y SSTS de 21 de octubre de 2004 y 1 de marzo de 2006.

   Alega que por su naturaleza, el desistimiento es susceptible de ser deducido en todo tipo de procesos, y también en el orden administrativo, puesto que no se ve condicionado, en cuanto a su objeto, a la disponibilidad o indisponibilidad del mismo.

   Aduce que con independencia de la firmeza de la resolución administrativa en la primera solicitud, ello no empece a que el recurrente pudiera acceder posteriormente a la homologación de su título, una vez obtenidos los documentos complementarios, relativos a los programas de alguna asignatura, al habérsele considerado desistido en la primera, con los efectos del artículo 71 de la Ley 30/1992.

   Y dice que la Administración no había decidido sobre el fondo de la cuestión que se le había planteado ni siquiera en el primer expediente de homologación, en el que la condicionó a la obtención de unos requisitos formativos, al no tener en cuenta, porque no obraban en el expediente ni tampoco interesó el órgano instructor la subsanación, los programas relativos a alguna asignatura.

Oposición del Abogado del Estado.

1. - Muestra su oposición al primero insistiendo en que en sede casacional no cabe reproducir lo dicho en instancia sino combatir la sentencia.

2. - Contesta conjuntamente los motivos segundo a quinto.

Los rechaza al afirmar que existe debida motivación.

Inexistencia de arbitrariedad. Un Acto firme y consentido no es igual a cosa juzgada.

Hemos de partir de que lo impugnado por el recurrente no es la denegación de la homologación del título interesada sino la inadmisión de la solicitud por razón de la existencia de una previa Orden de 12 de abril de 2012 que había condicionado la homologación del título a la previa superación de una prueba de aptitud, conforme al art. 17.3 RD 285/2004, de 20 de febrero.

La antedicha Orden devino firme y consentida al no haber formulado recurso alguno contra la misma.

No es este el momento procesal oportuno para dilucidar la bondad jurídica de aquella resolución respecto de la cual el recurrente no presentó recurso alguno por lo que despliega plenos efectos.

De entender que la realización de la prueba de aptitud no se atenía a lo establecido en el Real Decreto que regulaba las condiciones de homologación estaba en su mano haber realizado la correspondiente impugnación.

No cabe con ocasión de una resolución de inadmisión posterior reabrir un debate respecto un acto anterior devenido firme y consentido.

El alegato de la doctrina de la cosa juzgada reflejada en la invocada STS 3160/2014 de 16 de noviembre de 2015 o en la de 25 de febrero de 2000, recurso casación 9777/1998 resulta inapropiado por cuanto la Sala de instancia no ha utilizado tal principio sino el del acto firme y consentido que es de naturaleza distinta.

Y tampoco cabe extraer doctrina favorable al recurrente de la STS 3012/2002 de 5 de junio de 2007 respecto de la denegación de una nueva solicitud de homologación respecto una anterior pretensión denegada jurisdiccionalmente. Aquí no se trata de la existencia de resolución judicial firme sobre la misma cuestión, cosa juzgada material, sino de la existencia de acto administrativo firme y consentido.

No prospera el primer motivo.

Inexistencia de desistimiento de la primera solicitud.

El segundo motivo constituye una mezcolanza de argumentos que vamos a desbrozar. Despejamos ya que no se desarrolla la pretendida falta de motivación ni la incongruencia omisiva. Toda la argumentación se dirige a discrepar de la sentencia impugnada.

Tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso jurisdiccional contencioso administrativo el desistimiento requiere acreditar la voluntad del interesado.

Por ello el art. 91 de la derogada LRJAPAC, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, expresa que puede hacerse por cualquier medido que permita su constancia.

El desistimiento lo es de una solicitud mas no del resultado de la misma tras la conclusión del procedimiento administrativo en que solo cabe iniciar primero los recursos administrativos que correspondan y, posteriormente, la vía jurisdiccional contencioso administrativa. Al no hacerlo el acto deviene firme en aras al principio de la seguridad jurídica.

No es viable en el supuesto de autos la doctrina de la subsanación documental de méritos a que se refieren las SSTS 20 de octubre de 2015, recurso casación 2601/2014 y STS de 24 de enero de 2011, recurso casación 344/2008. Tal argumentación tendría que haberla utilizado, en su caso, al impugnar el resultado de la primera solicitud de entender era subsanable la falta de programas de la universidad alemana, pero no con ocasión de la segunda.

No resulta aplicable, pues, el art. 71 de la LRAPAC. Al recurrente no se le apercibió de desistimiento de su solicitud sino que la solicitud finalizó con la estimación de la homologación condicionándola a la previa superación de cinco materias.

Tampoco resulta aquí apropiado invocar el art. 24 CE por la no valoración en la segunda solicitud con resultado de inadmisión los documentos no aportados con la primera. No se trataba de que no existiera título homologado sino que se había condicionado su concesión al cumplimiento de unos requisitos.

No se acoge el segundo motivo.

Inexistencia de incongruencia y falta de motivación. Inapliación del principio "pro actione".

Si bien esgrime incongruencia y falta de motivación en la sentencia vuelve a invocar en el motivo argumentos de los motivos precedentes sobre la subsanabilidad en el acceso a la función pública, STS 23 de junio de 2014, recurso 1090/2013, lo que es absolutamente dispar respecto a la homologación de títulos.

Toda la jurisprudencia esgrimida se refiere a tal cuestión. Ya anticipamos más arriba que el debate sobre la pretendida subsanabilidad de documentación ausente en la primera solicitud tenía que haberla debatido en momento procesal anterior.

También aduce el recurrente que la no aportación de los programas de unas materias cursadas en Alemania ha negado al recurrente el derecho a la homologación del título vulnerando el principio " pro actione". Volvemos a insistir que tal argumento debería haberlo utilizado respecto de la Orden de 12 de abril de 2012 que devino firme.

Ninguna vulneración de las reglas procesales ha cometido la Sala por no entrar en el fondo del asunto. Lo impugnado era una resolución de inadmisibilidad que reputa ajustada a derecho. Y las decisiones de no admisión no lesionan el principio de tutela judicial efectiva cuando responden a criterios razonables y no rigoristas.

No se acoge el tercer motivo.

No puede en este proceso esgrimirse argumentos que debieron utilizarse contra el acto firme y consentido.

En el cuarto motivo tras volver a esgrimir una incongruencia omisiva y ausencia de motivación no desarrolladas sostiene que cumplía los requisitos para la homologación sin necesidad de tener que cumplir requisitos complementarios.

Ya hemos dicho que esa argumentación tenía que haberla hecho en su caso frente a la Orden de 12 de abril de 2012 que devino firme sin que pueda reputarse distinta la segunda solicitud por el hecho de presentar ahora una documentación que no presentó en la primera.

No prospera el cuarto motivo.

Inexistencia de interdicción de la arbitrariedad.

La sentencia explicita las razones por las que confirma el acto administrativo sin que las mismas puedan reputarse arbitrarias sino que responden a la regulación de las condiciones de homologación y convalidación de títulos y estudios extranjeros de educación superior, RD 285/2004, de 20 de febrero.

Debemos reiterar que no podía entrar la Sala de instancia en el examen de la segunda solicitud por lo que no cabe esgrimir la STS 23 de junio de 2014, recurso 1090/2013 sobre falta de proporcionalidad en la actuación administrativa.

Volvemos a insistir en que al recurrente le fue concedida la homologación bajo unas determinadas condiciones que al no ser recurridas por el interesado devinieron firmes y consentidas.

No se acoge el quinto motivo.

La firmeza de la primera resolución administrativa impide una nueva solicitud.

Finalmente, en el sexto motivo el recurrente reitera argumentos expuestos en los anteriores sin que la jurisprudencia esgrimida sobre subsanabilidad, 21 de octubre de 2004, 24/2003 resulte aplicable.

Insiste en que independientemente de la firmeza del primer acto pudiera repetir la solicitud por no haber podido subsanar en la primera.

Ya hemos dejado consignado que le fue concedida la homologación bajo unas determinadas condiciones. De no estar de acuerdo con las mismas podía haber utilizado la vía jurisdiccional en lugar de limitarse a impugnaciones en sede administrativa.

No se acoge.

DÉCIMO.- Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente, a tal efecto, la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos a la cantidad de 3.000 euros.