STS 1539/2018, 24 de Octubre de 2018

JurisdicciónEspaña
Fecha24 Octubre 2018
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Número de resolución1539/2018

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.539/2018

Fecha de sentencia: 24/10/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2920/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/10/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: ELC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2920/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1539/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 24 de octubre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número 008/2920/2016, interpuesto por la procuradora doña Mª Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de la mercantil SUZUKI MOTOR IBÉRICA, S.A.U., bajo la dirección letrada de don Andrew Ward, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 125/2012, formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de enero de 2012, por la que se impone una sanción de 1.881.570 euros, por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente en el intercambio de información comercial estratégica relativa al precio de determinados modelos de motocicletas.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo número 125/2012, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 21 de julio de 2016, cuyo fallo dice literalmente:

"QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de SUZUKI MOTOR ESPAÑA S.A., contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de enero de 2012, por la que se le impone una sanción de 1.881.570 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, y, anulamos la referida resolución en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, por no ser en este extremo ajustada a Derecho; disponiendo se remitan las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que dicte otra en la cual fije su importe en atención a los criterios legales de graduación debidamente motivados y por aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia, de conformidad con los criterios expuestos en la STS de 29 de enero de 2015, rec. 2872/2013. Sin hacer expresa imposición de costas.".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil SUZUKI MOTOR IBÉRICA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2016 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil SUZUKI MOTOR IBÉRICA, S.A.U. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, presentando escrito de interposición del recurso de casación de fecha 14 de noviembre de 2016 en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que tenga por presentado este escrito, junto con las copias que se acompañan, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formalizado e interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de 21 de julio de 2016 de la Sección 6ª de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el P.O. 125/2012, estime el presente recurso de casación, anulando y casando la Sentencia recurrida y en su virtud resuelva sobre el fondo del asunto estimando la demanda.".

CUARTO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, tras oír a las partes, dictó Auto el 15 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"1º.- Inadmitir el primer motivo casacional del recurso de casación nº 2920/2016, interpuesto por Suzuki Motor Ibérica S.A.U. contra la sentencia de 21 de julio de 2016, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 6ª, dictada en el recurso nº 125/2012.

  1. - Admitir el recurso en todo lo demás; y para la sustanciación del recurso en la parte que ha sido admitido, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala, de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

  2. - Sin costas.".

QUINTO

Por diligencia de ordenación de fecha 30 de marzo de 2017, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 27 de abril de 2017, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos, y lo concluyó SOLICITANDO:

"se sirva admitir este escrito presentado electrónicamente, tenga por impugnado y por presentada oposición frente al recurso de casación interpuesto para, previa la tramitación legal correspondiente, resolverle por medio de sentencia que LO DESESTIME, condenando a la parte recurrente a pagar las costas procesales causadas en este recurso.".

SEXTO

Por providencia de fecha 26 de junio de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 2 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación. El asunto litigioso y la sentencia impugnada de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016 .

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil SUZUKI MOTOR IBÉRICA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de enero de 2012, recaída en el expediente 6280/10, que le impuso la sanción de 1.881.570 euros, por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente en una práctica concertada de intercambio bilateral de información comercial sensible entre competidores en el mes de enero de 2009.

El Tribunal de instancia fundamenta la decisión de desestimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo en el particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa por no ser ajustada a Derecho en base en las siguientes consideraciones jurídicas:

"[...]

TERCERO

Los hechos que precedieron a este acuerdo y en los que se funda la resolución impugnada para entender acreditada la sanción impuesta son los siguientes:

Durante la inspección de la CNC en la sede de HONDA se encontró un correo electrónico en el ordenador de [...], Director General Comercial de HONDA.

Se trata de un correo electrónico, de fecha 21 de enero de 2009, que se envió a las 12:45 horas, por [...] ([...]@suzuki.es), Controller de Ventas de SUZUKI, a [...] ([...]@honda-eu.com ). Su asunto era "lista de precios", y adjuntaba como anexo un archivo denominado "09-01-12 Lista de precios 2009.pdf'.

El texto de este correo electrónico (folio 70), señala:

"Como continuación a nuestra conversación telefónica, te adjunto nuestra nueva lista de precios. Para tu información, la subida va desde el 3% al 6%, puedes fijarte en la V-Strom que hemos subido el 6% y en la Bandit que subió el 3% debido a que tiene el 14,75 % de impuesto por su nivel de emisiones.

Si necesitas otra información, no dudes en ponerte en contacto conmigo.Un saludo"

El archivo anexo recoge una tabla titulada "Lista de precios de motocicletas", actualizada a 12/01/2009, que entró en vigor el 1 de enero de 2009, elaborada por la División de Ventas de SUZUKI (folio 71. Se cita por el foliado automático).

Esta tabla recoge 38 modelos de motocicletas de SUZUKI, cuya cilindrada va desde los 125 cc a los 1.800 cc. En la tabla se recogen distintas columnas de precios para cada uno de los modelos. En particular, se recoge el precio de venta a distribuidor sin IVA (P.F.F. sin IVA), el P.V.P. recomendado sin impuestos, el margen del distribuidor (que equivale al P.V.P. recomendado sin impuestos menos el P.F.F. sin IVA) y el P.V.P. final recomendado (que incluye IVA e impuesto de matriculación).

En esta tabla se aprecia que 12 modelos de SUZUKI se ven afectados por un impuesto de matriculación del 14,75%, 5 modelos por un tipo del 9,75% y 9 modelos por un tipo del 4,75%.

En las observaciones de la tabla se señala que esta tarifa anula a las anteriores, que los precios y la disponibilidad de modelos están sujetos a cualquier cambio sin previo aviso, y que el PVP recomendado incluye IVA, impuesto de matriculación, montaje y transporte, pero que los gastos de gestoría, tasas de tráfico e IMCV no están incluidos.

Durante la inspección de la CNC en la sede de SUZUKI, se encontró un correo electrónico en el ordenador de [...], Líder del Grupo de Ventas de SUZUKI.

Este correo electrónico (folio 106), de fecha 21 de enero de 2009, se envió a las 15:27 horas, por [...] ([...]@suzuki.es), Director de Ventas de SUZUKI, a [...].

Su asunto era "R V: Tarifas Honda", y adjuntaba como anexo un archivo denominado "Tarifa ENERO 09 con impuestos.pdf".

El texto de este correo electrónico señala:

"Te adjunto la tarifa de precios que me mandó Honda.

Gracias"

Este correo electrónico reenvía a su vez un correo electrónico previo, de 21 de enero de 2009, enviado a las 14:53 horas, por [...] ([...]@honda-eu.com ), empleado de HONDA, a [...]. Su asunto era "Tarifas Honda", y adjuntaba como anexo el mismo archivo "Tarifa ENERO 09 con impuestos. pdf".

El texto de este correo electrónico reenviado señala:

"Buenas Tardes

Le adjunto nuestra tarifa de precios actualizada a 1 Enero, la subida con respecto al a/a [a la del año anterior] es del 7%

Quedo a su disposición para cualquier duda

Saludos"

El archivo anexo recoge una tabla con el membrete de HONDA, que recoge la tarifa de precios Honda en vigor desde 1 de enero de 2009, que son calificados como precios recomendados sujetos a cambios sin previo aviso (folios 107 y108).

Esta tabla recoge 123 modelos de motocicletas de HONDA, cuya cilindrada va desde los 125 cc a los 1.800 cc. En la tabla se recogen distintas columnas de precios para cada uno de los modelos. En particular, se recoge el precio de venta al concesionario sin IVA (Precio Conces.), el precio de venta al concesionario con IVA (Ttl a pagar MHSA), el PVP recomendado sin impuestos, el margen del concesionario (que equivale al PVP recomendado sin impuestos menos el precio concesionario sin IVA) y el PVP final recomendado (que incluye IVA e impuesto de matriculación).

En esta tabla se aprecia que 33 modelos de HONDA se ven afectados por un impuesto de matriculación del 14,75%, 25 modelos por un tipo del 9,75% y 11 modelos por un tipo del 4,75%.

En la inspección de la sede de SUZUKI también se encontró una anotación en la agenda de [...], Líder del Grupo de Ventas de SUZUKI, con fecha 22 de febrero de 2008 (folio 172), que hace referencia a una reunión interna de SUZUKI a la que habrían asistido [...], [...], Controller de Ventas de SUZUKI, [...], Director General de SUZUKI, y otras tres personas no identificadas.

En esta anotación se indica:

"Precios con nuevo impuesto:

Les explicamos los impuestos del IVA, de matriculación y cual es nuestra propuesta de subir un poco los precios.

Vamos a subir algo los precios y veremos cuando empezamos a matricular sin impuestos, [...] irá a una reunión de Anesdor a ver que van a hacer las demás marcas".

En respuesta a requerimientos de información de la Dirección de Investigación, SUZUKI ha aportado información sobre las tarifas que efectivamente aplicó en el año 2009 (folios 270 y siguientes), de la que el órgano de instrucción deduce que SUZUKI mantuvo inalterado su listado de tarifas entre enero y julio de 2009 (con un pequeño número de altas y bajas de modelos a partir de abril de 2009). En julio de 2009 SUZUKI introdujo pequeñas modificaciones de precios en ocho modelos, y en septiembre modificó ligeramente el precio de un modelo más.

Finalmente, en noviembre de 2009 SUZUKI modificó el precio de casi todos los modelos.

Por otra parte, la Dirección de Investigación solicitó información a SUZUKI sobre las promociones que ha aplicado en la venta de motos en el año 2009. Sin embargo, a juicio de la DI la información aportada por SUZUKI es genérica y no permite determinar cuál ha sido el grado de aplicación efectiva de estas promociones.

Por este motivo, la Dirección de Investigación requirió a SUZUKI las veinte primeras facturas emitidas cada mes del 2009 a concesionarios de Madrid (diez facturas) y de Barcelona (diez facturas), que son las provincias con mayor número de ventas de motos. A partir de la información aportada por SUZUKI (folios 771 y siguientes), la DI entiende que se deduce que en más del 75% de estas facturas para modelos contemplados en el listado trasladado a HONDA, el precio efectivamente pagado por el concesionario se corresponde con el recogido en el listado.

En respuesta a requerimientos de información de la Dirección de Investigación, HONDA ha aportado información sobre las tarifas que efectivamente aplicó en el año 2009 (folios 405 y siguientes), de la que el órgano de instrucción deduce que el precio medio pagado por los concesionarios frecuentemente no se ajustó al establecido en el listado intercambiado con SUZUKI, entre otras razones, por las promociones aplicadas por HONDA a sus concesionarios.

La DI también requirió a HONDA las veinte primeras facturas emitidas cada mes del 2009 a concesionarios de Madrid (diez facturas) y de Barcelona (diez facturas), que son las provincias con mayor número de ventas de motos. A partir de la información aportada (folios 952 y siguientes), aquélla deduce que en cerca del 50% de estas facturas para modelos contemplados en el listado trasladado a SUZUKI, el precio efectivamente pagado por el concesionario se corresponde con el recogido en el listado.

Con fundamento en estos hechos la resolución impugnada impuso la sanción que aquí se recurre.

CUARTO

[...] En su demanda, la recurrente cuestiona el relato de hechos de la resolución impugnada porque cuando se produjo el intercambio de información ya conocía las tarifas de HONDA para el año 2009 porque tuvo acceso a ellas por otros canales. Argumenta que no puede presumirse que la finalidad del intercambio de información fuese restringir la competencia sino que debe demostrarse ésta.

Que tanto Suzuki como HONDA tenían acceso a similares fuentes de información y ésta habría realizado también actividades de seguimiento de mercado o Benchmarking. Que el momento temporal del intercambio de información , en relación con el de la fijación de las tarifas es indicador de que no hubo intención de coordinarse. Que la información intercambiada no tenía aptitud para restringir la competencia pues era conocida y de valor limitado. Que la supuesta ventana de oportunidad de haber existido desapareció a finales de enero de 2009 porque cuando entró en vigor la nueva regulación del impuesto sobre matriculación ya no había posibilidad de modificar nada al respecto. Que no hubo modificación de precios.

En cuanto a la sanción impuesta considera que es desproporcionada.

El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación. Tras destacar la validez de las pruebas que sustentan la infracción apreciada rebate que la información ya fuera conocida porque, en todo caso, no debía ser de público conocimiento.

A su juicio, la prueba existente revela que después del parón navideño Suzuki y Honda pusieron en marcha sus mecanismos de información para conocer los precios que iban a ofrecer finalmente, en particular, el porcentaje del tipo impositivo que iba a ser trasladado a los concesionarios y distribuidores.

Insiste en que los precios mayoristas no son de público conocimiento o no deben serlo. La incertidumbre que pretendían reducir Suzuki y Honda como práctica anticompetitiva no está en el tipo impositivo aplicable en el impuesto sobre matriculación sino en qué medida se iba a trasladar a los concesionarios y consumidores el incremento. Finalmente explica las razones por las que, a su juicio, la sanción impuesta es proporcionada.

QUINTO

[...] Una vez que la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2016, rec. 113 /2013, anuló la sentencia de ésta Sala de 4 de diciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 4 de diciembre de 2012 en el recurso contencioso-administrativo número 736/2010. y declaró la validez del correo electrónico intervenido en la sede de Montesa Honda en la inspección llevada a cabo en dicha sede el 17 de diciembre de 2009, y que obligó a esta Sala a retrasar el pronunciamiento sobre éste recurso, debemos enjuiciar la conformidad a derecho de la sanción impuesta.

Para ello, ha de partirse del art. 1.1 de la LDC en cuanto dispone que: "Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

  1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. (...)".

La comisión de una infracción del art.1.1. requiere:

En primer lugar, la existencia de una conducta concertada ya se trate de un acuerdo, decisión o recomendación colectiva, práctica concertada o conscientemente paralela), y, en segundo lugar, que esa conducta tenga aptitud para restringir la competencia efectiva es decir, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de restringir de forma significativa la competencia en el mercado nacional).

Debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, así, la sentencia Sentencia del Tribunal de Justicia (STJUE) de 4 de junio de 2009, asunto C- 8/08 T-Mobile precisa que los criterios establecidos para analizar si un comportamiento tiene por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia son aplicables ya se trate de un acuerdo, de una decisión o de una práctica concertada.

Entre los criterios que permiten analizar si una práctica concertada es contraria a la competencia, se encuentra el contenido de sus disposiciones y la finalidad objetiva que pretende alcanzar, así como el contexto económico y jurídico en que se inscribe. A su vez, para tener un objeto contrario a la competencia, basta con que la práctica concertada pueda producir efectos negativos en la competencia. Es decir, es suficiente con que resulte apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común.

Además, el Tribunal de Justicia precisa que una práctica concertada tiene un objeto contrario a la competencia aunque ésta no tenga un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores finales y, en particular, tiene un objeto contrario a la competencia todo intercambio de información entre competidores que pueda eliminar la incertidumbre relativa al comportamiento que pretenden adoptar las empresas interesadas,

A partir de estos criterios corresponde ya a ésta Sala analizar si la información intercambiada en los correos de 21 de enero de 2009 podía eliminar las incertidumbres que pudieran existir en el mercado de motocicletas en el que tanto la recurrente como Suzuki operan.

SEXTO

[...] La resolución recurrida entiende acreditada la infracción, un intercambio de información relevante y apto para restringir la libre competencia al considerar que "el intercambio de correos electrónicos entre SUZUKI y HONDA del día 21 de enero de 2009 encaja en el concepto de práctica concertada restrictiva de la competencia por objeto y, por tanto, prohibida por el art. 1 de la LDC . Se trata de un contacto directo entre competidores reales en el mercado considerado, en el que las empresas imputadas, a través del correo electrónico de sus directivos, intercambian datos individualizados relativos a sus respectivos precios mayoristas y minoristas vigentes en principio para todo el año 2009 de distintos tipos de modelos de motocicletas de entre 125 cc y 1800 cc., en un momento temporal en el que existía una situación de incertidumbre sobre el comportamiento comercial que adoptarían los fabricantes de motocicletas ante la entrada en vigor de un cambio sustancial en los tipos impositivos del impuesto de matriculación que grava la compraventa de este tipo de vehículos de dos ruedas (HP 10 a 15), y en un contexto de severa reducción de la demanda derivada de la crisis económica que estaba afectando de forma particular a las motocicletas de mayor cilindrada, precisamente aquellas que al ser más contaminantes se verían grabadas con un mayor tipo impositivo (HP 4 a 6)."

La parte recurrente, niega la premisa mayor, que existiera un escenario de incertidumbre comercial porque las tarifas en cuestión entraban en vigor el 1 de enero de 2009 y, por tanto, los concesionarios ya estaban informados de ellas con anterioridad a esa fecha. A tal efecto, aportó con la demanda unos Anexos 3 y 4.1. con unas hojas de cálculo Excel que recogen listas de precios de Honda y que los documentos referidos se crearon el 8 de enero y se modificaron por última vez al día siguiente, 9 de enero, por tanto, con anterioridad al 21 de enero.

Por otra parte, que HONDA conocía desde el 13 de enero de 2009, 8 días antes del intercambio de correos las tarifas de SUZUKI.

La argumentación de la recurrente en su demanda, muy bien estructurada y desarrollada, se basa fundamentalmente en negar práctica concertada alguna, que la información intercambiada era inocua por conocida y que no tuvo ningún efecto en la competencia pues Suzuki solo modificó algunos precios en septiembre de 2009 y Honda, incluso, los mantuvo inalterados durante todo 2009.

Ahora bien, la infracción apreciada no se funda en una concertación de precios que, en realidad, no tuvo lugar. En realidad, la finalidad del intercambio de información relativo a los precios aplicables en 2009, efectivamente, era reducir la incertidumbre generada no tanto por la entrada en vigor de los tipos impositivos sino en que medida iban a ser repercutidos al concesionario o al consumidor final en un determinado contexto de incertidumbre por el escenario que se abría con los nuevos tipos impositivos en un mercado en clara situación de crisis.

A juicio de la Sala, la información remitida entre dos de los principales operadores del mercado era relevante porque es verdad que el listado de precios intercambiado contenía el precio de venta al público recomendado de cada uno de los modelos de motocicletas, dato que la práctica habitual revela que puede obtener el competidor, pero también lo es que incluía el precio mayorista o precio de venta al concesionario de cada uno de los modelos de motocicletas incluidos en las listas intercambiadas.

Este dato es el que permite conocer el margen de beneficio de los concesionarios mediante la deducción del PVP aplicado al precio mayorista. La resolución recurrida no imputa a la recurrente su participación en una concertación de precios sino en que al intercambiar recíprocamente esos precios reducía el nivel de incertidumbre en el futuro respecto de en qué medida se iba a repercutir a concesionarios y consumidores finales el nuevo tipo impositivo, prueba de ello es que los dos correos se remiten recíprocamente la estructura completa de precios y especifican que es con impuestos, explicando concretamente Suzuki que la suya obedece a un impuesto del 14,5%.

Puede también discutirse que si los precios estaban vigentes desde el 1 de enero de 2009 no podían ser, al mismo tiempo precios futuros. Ahora bien, entiende la Sala que tal afirmación de la resolución recurrida debe entenderse en el sentido y contexto de la infracción apreciada, es decir, que sin perjuicio de estar vigentes desde el 1 de enero de 2009 los precios se iban a mantener y eran precios futuros porque su conocimiento recíproco es lo que permitía reducir el nivel de incertidumbre de su evolución y es precisamente ese conocimiento mutuo lo que explica que Suzuki modificara meses después los precios solo para algunos modelos mientras que HONDA los mantuvo inalterados.

SÉPTIMO

[...] La recurrente cuestiona la argumentación de la resolución recurrida rechazando la existencia de práctica concertada alguna y menos que tuviera efecto restrictivo alguno sobre la competencia pero debemos acudir de nuevo a la jurisprudencia comunitaria. La sentencia del Tribunal de Justicia (STJUE) de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 T-MobileT afirma que:

" en el marco del examen de la relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento en el mercado de las empresas que participan en ella - relación exigida para determinar la existencia de una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE , apartado 1-, el juez nacional está obligado a aplicar, salvo prueba en contrario que incumbe aportar a estas últimas, la presunción de causalidad establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual las referidas empresas, si permanecen activas en el mercado, tienen en cuenta la información intercambiada con sus competidores. ....

(61). En tales circunstancias, procede considerar que el punto decisivo no es tanto el número de reuniones celebradas entre las empresas interesadas como el hecho de saber si el contacto o los contactos que se han producido han dado a éstas la posibilidad de tener en cuenta la información intercambiada con sus competidores para determinar su comportamiento en el mercado de que se trate y sustituir conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. Dado que ha quedado demostrado que dichas empresas han llegado a concertar su comportamiento y que han permanecido activas en el mercado, está justificado exigir que aporten la prueba de que dicha concertación no ha influido en su comportamiento en el referido mercado.(63). Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión que, siempre que la empresa participante en la concertación permanezca activa en el mercado de que se trate, es aplicable la presunción de que existe una relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento de dicha empresa en el mercado, incluso si la concertación se basa solamente en una única reunión de las empresas interesadas".

De conformidad con esa doctrina, no obstante la existencia de dos únicos correos entre HONDA y SUZUKI y la posición activa de ambas en el mercado de motocicletas debemos presumir que han concertado su comportamiento y que corresponde a la actora la carga de probar que el intercambio de información no ha tenido influencia en el mercado.

Ahora bien, la recurrente no ofrece una explicación alternativa satisfactoria del por qué del intercambio recíproco de información sobre precios. Si, como afirma, los precios estaban fijados definitivamente y publicados con anterioridad al 1 de enero de 2009 y eran de general conocimiento, no se entiende la necesidad del intercambio de precios salvo que dicho intercambio añadiera algún elemento interesante o relevante que, debemos entender, era el precio mayorista o precio de venta al concesionario de cada uno de los modelos de motocicletas incluidos en las listas intercambiadas.

La actora sostiene que el Benchmarking no está prohibido y tiene razón, pero no dice qué práctica perseguía con el intercambio de información pues el criterio técnico acerca del importe del impuesto de matriculación ya era conocido con anterioridad como ella misma afirma para justificar la irrelevancia del intercambio de información sobre precios.

Debemos reiterar aquí el razonamiento seguido en el recurso 55/2012 interpuesto por Honda porque allí dijimos que no resulta convincente, a juicio de la Sala, la explicación relativa a que SUZUKI ostentaba en aquellos momentos la presidencia de ANESDOR y que en ese contexto interesaba saber a efectos informativos en todo el sector el impacto de precios experimentado por MONTESA HONDA. El argumento, confirma que, efectivamente el impacto de los nuevos tipos impositivos en los precios generaba incertidumbre pero lo cierto es que de ser como se afirma se hubiera hecho indicación en los correos de la finalidad que perseguía la información requerida y de su texto no se deduce que tuvieran por finalidad preparar ninguna reunión de ANESDOR, por lo que no podemos entender que la actora ha cumplido con su carga de acreditar que el intercambio de información no perseguía ningún efecto restrictivo de la competencia pues, las normas de competencia lo que persiguen es que los operadores económicos deben determinar de forma independiente la política que vayan a adoptar en el mercado.

En el presente caso, entendemos, a falta de una explicación alternativa convincente, que el intercambio de información individualizada relativa a los precios mayoristas y minoristas vigentes en principio para todo el año 2009 de distintos tipos de modelos de motocicletas de entre 125 cc y 1800 cc, cilindrada en la que Suzuki y Honda copan un 25% de las ventas en España perseguía reducir el nivel de incertidumbre existente sobre la repercusión final que tendrían los nuevos tipos impositivos a fin de determinar qué parte de la nueva carga impositiva van a soportar los fabricantes, los concesionarios y la que repercutirán en los consumidores.

Obsérvese, además, que al igual que Honda Montesa, Suzuki vende más motos de mayor cilindrada que el resto, en las que el margen de beneficios es mayor de ahí que la incertidumbre generada por los nuevos tipos impositivos es mayor y, paralelamente, la incidencia que la política de descuentos tiene en el precio es menor de ahí, que debamos concluir que el intercambio de información de precios era relevante y tenía aptitud para restringir la competencia en la medida en que el conocimiento recíproco de los precios a aplicar durante 2009 reducía la incertidumbre y condicionaba la política comercial de ambas.

Debemos concluir, por ello, que los intercambios de información sobre precios analizados son anticompetitivos por su objeto ya que por su propia naturaleza son aptos para restringir la competencia en el mercado al impedir que los operadores económicos determinen de forma independiente la política que vayan a adoptar en el mercado

OCTAVO

[...] Finalmente, la parte recurrente argumenta que la sanción impuesta, al no respetar los criterios del art. 64 LDC no se ajusta a los principios de proporcionalidad e individualización de la sanción. Entiende que la aplicación automática de los criterios establecidos en la Comunicación de 6 de febrero de 2009 no puede prevalecer por encima de los criterios de la propia Ley.

A la hora de valorar la proporcionalidad de la sanción, aspecto que cuestiona la recurrente, debemos tomar en consideración que la resolución impugnada se ha impuesto aplicando los criterios de la Comunicación de 6 de febrero de 2009, fijando el importe básico de la sanción en el 10 % del volumen de ventas obtenido por las empresas en el mercado afectado durante el tiempo de duración de la infracción. En consecuencia, y siguiendo el criterio que hemos recogido en sentencias anteriores de esta Sala, por todas, de 19 de noviembre de 2015, rec. 410/13, 16 de marzo de 2016 rec. 428 /2013 y 22 de junio de 2016, rec. 467/2013, debe estimarse el recurso en este punto a fin de que por la CNMC se dicte una nueva resolución sancionadora adecuando la motivación y cuantificación a los parámetros expuestos por el Tribunal Supremo en la STS de 29 de enero de 2015, rec. 2872/2013, doctrina reiterada en otras posteriores como la de 4 de marzo de 2016 rec. 04/03/2016.".

El recurso de casación se articula en la formulación de tres motivos de casación, de los que solo examinaremos el segundo y el tercer motivo, al haber sido inadmitido el primer motivo casacional por Auto de la Sección Primera de esta Sala Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017, debido a su deficiente formulación.

El segundo motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Juridicción Contencioso-Administrativa, por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate denuncia que la sentencia impugnada ha aplicado erróneamente la jurisprudencia consolidada sobre la prueba de los efectos de intercambio de información comercial sensible entre competidores contenida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 y de 19 de marzo de 2015.

En el desarrollo del ratio de casación se aduce que la sentencia ha aplicado de forma errónea la jurisprudencia que limita la inversión de la carga de la prueba a los efectos de un intercambio de información cuyo objeto consistente en la concertación ha quedado previamente acreditado, puesto que ninguna sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea habilita a la autoridad administrativa o al juez a presumir que el objeto de un intercambio de información consiste en la concentración o persigue cualquier otra finalidad anticompetitiva.

El tercer motivo de casación, que se formula conforme al artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, imputa a la sentencia impugnada que aplica erróneamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en las sentencias de 4 de junio de 2009 y 19 de marzo de 2016, relativa al concepto de restricción de la competencia por objeto a los intercambios de información, así como la doctrina del Tribunal Supremo fijada en las sentencias de 8 de junio de 2015 y 17 de junio de 2015.

En el desarrollo del motivo de casación se expone que la jurisprudencia comunitaria ha limitado el concepto de retricción de la Competencia por objeto a intercambios de información sobre precios o cantidades futuras o inciertas pero no a precios actuales, vigentes y conocidos.

Se arguye que la información intercambiada no tenia aptitud objetiva para restringir la competencia, pues era ampliamente conocida y, en la práctica, era de valor limitado.

SEGUNDO

Sobre el examen del segundo y tercer motivo de casación.

El segundo y el tercer motivo de casación, fundamentado en la infracción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe ser desestimado, con base en la aplicación de los criterios jurídicos expuestos en la precedente sentencia de 8 de octubre 2018 (RC 2920/2016), en que ya abordamos las cuestiones planteadas relativas al carácter antijurídico de la información comercial intercambiada sobre precios entre empresas competidoras por restringir la competencia y a la acreditación probatoria de los efectos anticompetitivos en los mercados mayorista y minorista afectado de motocicletas, en los siguientes términos:

"El intercambio de información entre empresas competidoras puede suponer una "práctica concertada", pues el conocimiento de una información relevante de la empresa competidora puede sustituir los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras la sentencia de 4 de junio de 2009, (asunto C-8/08, T-Mobile, par. 26.) de 19 de marzo de 2015 (asunto C-286/13, Dole Food, par. 126 y siguientes), y sentencia de 8 de julio de 1999 (asunto C-49/92, P, Polypropylene, par. 115), entiende por "práctica concertada": "una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas.".

El grado de coordinación necesario para entender que nos encontramos ante una práctica concertada no exige la elaboración de una planificación específica. El intercambio de información relevante implica una colaboración o cooperación, dado que, como regla general, la lógica de la competencia entre empresas conlleva que "todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común y las condiciones que pretende reservar a sus clientes" (STJUE de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, asuntos acumulados 40/73 y otros apartado 173, STJUE de 14 de julio de 1981, Züchner, 172/80, apartado 13, STJUE de 28 de mayo de 1998, asunto C-7/95 P, John Deere Ltd. apartado 86).

Así, la jurisprudencia ha sostenido que el intercambio de información puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica, pues el contacto directo entre competidores determina que cada empresa no actúa con la debida autonomía, cuando la toma de contacto directa o indirecta entre dichos operadores tenga por objeto o efecto bien influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o bien desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el mercado (STJUE de 16 de diciembre de 1975, asuntos acumulados 40/73 y otros, Suiker Unie, párrafo 173 y ss) produciendo así un resultado colusorio.

La sentencia de instancia considera acreditado, y estos hechos no han sido desmentidos, que en la visita de inspección que la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) realizó en las sedes de Honda y Susuki se encontraron los correos electrónicos que se habían intercambiado dichas empresas, con fecha 21 de enero de 2009, en los que se contenía sus respectivas listas de precios mayoristas y minoristas (sin rápeles, descuentos o promociones) aprobadas por cada una de ellas para el año 2009 y ya vigentes desde el 1 de enero de 2009. En las listas que adjuntaban se recogían los modelos de motocicletas y los precios para cada modelo (se contenía el precio de venta al distribuidor sin IVA y el PVP recomendado sin impuestos, el margen del distribuidor y el PVP final recomendado (que incluye IVA e impuesto de matriculación).

La sentencia de instancia, invocando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considera que entre los criterios que permiten analizar si una práctica concertada es contraria a la competencia se encuentra el contenido de sus disposiciones y la finalidad objetiva que pretende alcanzar, bastando con que la práctica se apta para producir efectos negativos en la competencia. Y añade que "el Tribunal de justicia precisa que una práctica concertada tiene un objeto contrario a la competencia aunque ésta no tenga un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores finales y, en particular, tiene un objeto contrario a la competencia todo intercambio de información entre competidores que pueda eliminar la incertidumbre relativa al comportamiento que pretenden adoptar las empresas interesadas".

No apreciamos que la sentencia de instancia alterase las reglas de la carga de la prueba o vulnerase la prueba de presunciones al tener por acreditada la existencia de una práctica concertada entre las empresas con finalidad colusoria. Al igual que la sentencia impugnada entendemos que existió un contacto directo entre las empresas en el que se produjo un intercambio de información a través de email, que la información intercambiada era relevante y que la finalidad del intercambio era reducir la incertidumbre generada en el mercado sobre la forma de repercusión de los nuevos tipos impositivos sobre los precios (si lo repercutirían sobre el margen del concesionario o sobre el consumidor final) en un contexto de inseguridad por el nuevo escenario surgido con la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, que había modificado el tipo efectivo del impuesto de matriculación de las motocicletas (con efectos 26 de diciembre de 2008), que pasó a calcularse por primera vez en función del nivel de CO2 de cada motocicleta concreta. De modo que el conocimiento de los precios que pensaba aplicar a lo largo del año, con información individualizada de cada modelo y poniendo en conocimiento del competidor los precios mayoristas, y por lo tanto, los márgenes comerciales existentes y la forma que cada empresa tenía pensado repercutir el nuevo tipo impositivo no solo constituía una información relevante que se proyectaba hacia el futuro sino que tenía un objeto contrario a la competencia en la medida en que eliminaba la incertidumbre relativa al comportamiento futuro que pretendían adoptar las empresas competidoras en relación con el nuevo escenario impositivo y su política comercial y de precios a lo largo de ese año.

La entidad recurrente cuestiona que existiese una práctica restrictiva por objeto, al entender que la sentencia de instancia incurrió en contradicciones, infringió las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba y alcanzó conclusiones ilógicas, irracionales y arbitrarias. Y ello por cuanto la sentencia consideró que la información era relevante, versaba sobre precios futuros, ignorando que dichas tarifas ya estaban en poder las respectivas empresas cuando se llevó a cabo el intercambio de información; y finalmente por no tomar en consideración que las tarifas no incluían los descuentos, rápeles y promociones.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, recogida en su sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08), ya distinguió entre las practicas que tiene un "objeto" contrario a la competencia y las que tiene un "efecto" contrario a la competencia, al hilo de la interpretación del art. 81.1 CE, el actual art. 101 del TFUE, entendiendo que son condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la prohibición del artículo 101 TFUE.

La distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia.

El intercambio de información entre competidores sobre precios individualizados de los productos que comercializan, que incluya datos no públicos, permite disponer de una información privilegiada que disminuye los riesgos y facilita la adaptación de su conducta al mercado. Es cierto que no toda actuación en paralelo de los competidores en el mercado es atribuible necesariamente a que éstos hayan concertado sus comportamientos con un objetivo contrario a la competencia, pero ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre en el comportamiento de las partes. De modo que el resultado colusorio se produce aun cuando a la vista de la información del competidor no se modifique el comportamiento ni se incida sobre los precios previos, si la información intercambiada tiene la virtualidad de generar la seguridad de que existirá un escenario estable y no se corre el riesgo de perder cuota de mercado, disminuyendo, por tanto, sus incentivos para competir, sin que tampoco es necesario que exista una relación directa entre la práctica concertada y los precios finales aplicados al consumidor.

De hecho las propias directrices horizontales invocadas por la parte recurrente considera como información estratégica que produce efectos restrictivos en la competencia y reduce la independencia de las partes para tomar decisiones la información referida a precios (precio reales entre otros [...]) añadiendo que "generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda". Es más, en esas mismas directrices se considera que tienen mayor incidencia restrictiva sobre la competencia los intercambios de datos individualizados, la información actual o futura y los datos no públicos.

En este caso, las circunstancias del mercado en que se produjo el intercambio y el contenido de la información intercambiada hace que la misma sea relevante para tener una influencia negativa en la competencia. En primer término, debe tomarse en consideración que en el momento en que se intercambió la información existía incertidumbre entre las empresas del sector sobre la forma de repercutir los nuevos tipos impositivos sobre los diferentes modelos de motocicletas, que la información intercambiada sirvió para disipar, contribuyendo a clarificar la repercusión sobre el precio final y la forma en se repercutiría, permitiendo conocer quién lo soportaría y proporcionando una información valiosa que reducía las incertidumbres existentes sobre el respectivo comportamiento en el mercado. Por otra parte, se trata de una información individualizada sobre cada uno de los modelos. Además, los precios intercambiados incluían datos no públicos, como es el precio mayorista y, por tanto, los márgenes comerciales de que disponen los concesionarios, sin que resulte decisivo el hecho de que no se incluyesen los descuentos y promociones, pues estos operan sobre ese margen disponible. Además, aun cuando los precios de venta eran públicos y se venían aplicando desde hace unos días, y en esa medida podrían ser considerados precios presentes, se trata de una información con proyección futura pues desvelaba los precios que se aplicarían a lo largo del año, lo que implica poner en conocimiento del competidor la información de precios que se ha decidido adoptar, revelando no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado."

Por todo ello, se considera que el intercambio de la información realizado constituye una práctica concertada que redujo la incertidumbre estratégica en el mercado que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado. No se aprecia, por tanto, valoración ilógica o arbitraria de la prueba ni que la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia pueda considerarse irracional o arbitraria"

Por ello, no estimamos que la sentencia impugnada haya infringido, por aplicación errónea, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, formulada en la sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08) y de 19 de marzo de 2015 (asunto C-286/15), en relación con la prueba de los efectos anticompetitivos de intercambios de información comercial compartida.

En este sentido, cabe poner de relieve que la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009, que da cobertura jurídica al pronunciamiento de la sentencia impugnada (FJ7º), determina que el Tribunal de Instancia considere acreditado que las compañías Honda y Suzuki han concertado su comportamiento comercial, como se infiere de que no hayan ofrecido ninguna explicación alternativa convincente de porqué el intercambio recíproco de información referido a los precios mayoristas y minoristas de distintos tipos de motores de las cilindradas entre 125 cc y 1800 cc no persigue reducir el nivel de incertidumbre existente en el mercado de referencia en el periodo analizado.

Tampoco estimamos que la sentencia impugnada haya aplicado erróneamente la invocada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo relativa al concepto de restricción de la competencia por objeto en los supuestos de intercambio de información entre empresas competidoras, al sostener que los intercambios de información analizados son aptos para restringir la competencia en cuanto impide que las empresas investigadas determinen de forma independiente la política comercial que van a adoptar, pues consideramos que se basa en una apreciación razonable de las circunstancias concurrentes, que evidencian que el intercambio de información a través de la remisión de correos electrónicos no era neutral, aun cuando se refiriera a precios vigentes en el 2009.

Estimamos que los datos referidos a los precios intercambiados eran relevantes, en cuanto incluían los precios de venta al concesionario y los precios de venta al público, que permiten el conocimiento recíproco de estos precios y su mantenimiento.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SUZUKI MOTOR IBÉRICA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 125/2012.

TERCERO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA si procede, a la parte recurrida.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SUZUKI MOTOR IBÉRICA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo 125/2012.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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