STS 1532/2018, 23 de Octubre de 2018

La Procuradora de los Tribunales doña Cecilia Díaz Caneja Rodríguez, actuando en nombre y representación de la mercantil Hidroeléctrica del Guadiela I, S.A y asistida del letrado don Francisco Araux de Robles Dávila interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 17 de junio de 2016, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 en cuanto a la retribución y al parámetro vida residual promedio establecidas para las instalaciones de dicha empresa.

El recurso se funda en los siguientes motivos:

1) La Orden incurre en un error en el cálculo del parámetro vida útil residual promedio (VRi base) que fija en 4,36 años, pues prescinde del estado físico, tipología y situación real en la que materialmente se encuentran las instalaciones y de la vida útil residual real, acudiendo únicamente a un criterio de amortización contable.

A su juicio, la utilización de la metodología contable determina que la vida útil residual fijada en la Orden impugnada no se corresponde, en el caso de la empresa recurrente, con la vida residual física y material de los activos, esto es con la vida útil residual real de las instalaciones con infracción del art. 14 de la Ley 24/2013 y art. 11 del Real Decreto 1048/2013. La aplicación por parte de dicha empresa de vidas útiles contables inferiores a la vida útil regulatoria media definida en el Anexo V de la orden IET/2660/2015 supone minorar el coeficiente vida residual promedio y por lo tanto la retribución de dicha empresa que no incluye sus costes reales simplemente porque decidió amortizar antes las inversiones realizadas, lo que implica que existan costes de inversión que quedan sin retribuir.

Frente a ello aporta un dictamen pericial de la entidad Deloitte que calcula la vida útil residual promedio a partir de una metodología alternativa consistente en el cálculo de la misma para cada una de las instalaciones de forma individualizada de acuerdo con lo declarado por la sociedad en cumplimiento de la resolución de 29 de abril de 2015 de la Dirección General de Política Energética y Minas, calculando los años remanentes de la vida de esa instalación, a 31 de diciembre de 2014, a 40 años.

Por ello solicita una vida residual promedio de 17,67 años y la no aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 por aplicar una metodología contable en lugar de una metodología técnica que coincida con la vida residual regulatoria útil, real o física.

2) Error en el cálculo del parámetro VRibase aplicado en la Orden impugnada a la empresa recurrente, aun aplicando la metodología contable anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

En todo caso considera, que aun cuando se rechazase el anterior motivo y se considerase procedente aplicar la metodología contable contenida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, la vida residual promedio fijada para la empresa recurrente en 4,36 sería errónea y no se ajustaría a la realidad contable.

Conforme al informe pericial de la empresa auditora Deloitte y utilizando la metodología contable, consistente en la obtención de este coeficiente a partir de la información declarada por la sociedad remitida al regulador con fecha 5 de abril de 2016 (última información disponible) y homogeneizándola con las amortizaciones realizadas se alcanza un parámetro de vida residual promedio en 13,97 años, lo que impida una retribución de 434.610 euros.

Motivo en el que comprende diferentes alegaciones que pueden sintetizarse en las siguientes:

1. Calculo de la vida residual promedio mediante la metodología descrita en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

   Incluso rechazando lo anterior, la Orden impugnada debe ser anulada por cuanto que en nuestro caso la metodología descrita en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 ("Metodología del Anexo VI"), no ha sido directamente empleada en la determinación del parámetro vida residual promedio de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I, S.A. tal y como se desprende del Informe de la CNMC, de 19 de mayo de 2016. El error fundamental de la Orden que aquí impugnamos es que no se descuentan los elementos totalmente amortizados (ETAM), tal y como lo refleja en su página 14 la CNMC en su Informe de 1 de junio de 2017), con incumplimiento de lo que ordena y manda el anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en la que se dispone que "en el cálculo de vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberán descontar los Elementos Totalmente Amortizados (ETAM), declarados por las empresas distribuidoras en sus cuentas anuales a 31 de diciembre del año base".

   Es así que, incluso rechazando lo dicho hasta ahora, la Orden que impugnamos debe ser anulada, quedando fijado el parámetro Vida residual promedio (VRibase) en 12,61 años, aplicando el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

2. Calculo de la vida residual promedio de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A. mediante la cláusula residual del Art. 31.3 del Real Decreto 1048/2013.

   En la hipótesis, ciertamente lejana, de que se considerara que la información inicialmente aportada por HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A. no estaba completa, en cuanto que ha sido completada posteriormente a través de las descargas telemáticas realizadas y los documentos aportados, el Ministerio tendría que haber aplicado a mi representada el Art. 31.3 del Real Decreto 1048/2013, que dispone lo que sigue:

   "La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictará las circulares pertinentes para el desarrollo de la información regulatoria de costes y para la obtención de toda aquella información de las empresas distribuidoras de energía eléctrica que resulte necesaria para el cálculo de la retribución [...]. Si la documentación presentada por las empresas distribuidoras para el cálculo de la retribución correspondiente al año no reúne los requisitos exigidos, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia requerirá al interesado para que, en un plazo de un mes, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, (...), si entre la información no aportada o no subsanada correctamente se encontrase la necesaria para el cálculo del volumen de instalaciones que hayan superado la vida útil regulatoria, se les aplicará el de la media representativa del sector incrementado en un 5 por ciento".

   La CNMC en su Informe de 19 de mayo de 2016, en relación al coeficiente VRibase, dictamina que: "para aquellas empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes conectados a sus redes de las que no se dispone de información necesaria para el cálculo de la vida residual, se les ha considerado la media sectorial, mayorando en un 5% el volumen de activo amortizado total del sector, lo que da una VUR (VRibase) de 21,85 años".

   En consecuencia, a tenor del precepto transcrito y del propio informe de la CNMC antes citado, la no disponibilidad de la información requerida por dicha metodología de cálculo, de forma directa, a partir de la información presentada por las empresas distribuidoras en respuesta a los requerimientos de información de la propia CNMC, conlleva la aplicación a estas empresas de la media sectorial incrementada en un 5 por ciento, de acuerdo con lo establecido el Real Decreto 1048/2013.

   El Ministerio, a través del Informe de la Dirección General de Política Energética y Minas sobre la Orden IET/980/2016, de fecha 26 de julio de 2017, en cuya página 18, tras explicar que a las grandes empresas de más de 100.000 clientes debe descontárseles el ETAM, esto es, los Elementos Totalmente Amortizados, razona que en cuanto a las empresas de menos de 100.000 clientes, no cabe este descuento explicando que: "Cabe señalar que dicha modificación afecta a las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes conectados a sus redes, ya que, al no disponer de los datos de ETAM para las pequeñas empresas distribuidoras en el momento de evaluación de la vida residual promedio, estas no se vieron afectadas".

   Por lo tanto, al no descontar el ETAM para las pequeñas empresas distribuidoras, en razón de no disponer de la información y de los datos necesarios, la Orden IET/980/2016 que impugnamos infringe:

   - por un lado, el anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que obliga imperativamente "en el cálculo de vida residual promedio a descontar el ETAM declarado por las empresas distribuidoras en sus cuentas anuales";

   - y por otro lado, infringe el artículo 31.3 del Real Decreto 1948/2013, a cuyo tenor, cuando no se dispone de la información requerida para la metodología del cálculo, se debe aplicar el de la media representativa del sector incrementado en un 5%, lo que da una VUR (VRi base) de 21,85 años.

   De esta forma se penaliza a las empresas que como la recurrente han atendido a los requerimientos de la Administración y ha proporcionado información. Y en el supuesto en que se considerase que la CNMC no disponía de toda la información necesaria para determinar el parámetro "vida residual promedio" (VRibase), tendría que haber aplicado como decimos el Art. 31.3 del Real Decreto 1048/2013, lo que significaría establecer para HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A., una "vida residual promedio" (VRibase), de 21,85 años, y no el que se le asigna en la Orden impugnada de 4,36 años.

   3) Error en el cálculo de los coeficientes de eficiencia de inversión; exclusión de la retribución fijada a la recurrente, en la orden IET/980/2016 de instalaciones de distribución construidas y necesarias para el suministro.

   Una de las novedades introducidas en el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica instaurado en la Ley 24/2013 y en el Real Decreto 1048/2013, son los coeficientes de eficiencia de inversión, que reflejan en cuanto se ajusta para una empresa distribuidora el inventario real de instalaciones, esto es, al inventario que debería tener una empresa eficiente si distribuyera energía en un mercado similar ( art. 11.2 del Real Decreto 1048/2013, que define el kinmi - AT, "como el coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de alta tensión y reflejará en cuanto se ajusta para la empresa i el inventario real de instalaciones mayores de 1 kV al inventario que debería tener una empresa eficiente que distribuyera energía eléctrica en un mercado similar").

   Para determinar estos coeficientes, la Orden IET/2660/2015, en sus Anexos VIII y IX, establece la metodología del cálculo de los mismos, tomando como puntos referenciales básicos el número de clientes y la longitud de la red o unidades de instalaciones que conforman la red de la empresa distribuidora.

   En el caso de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A., el Anexo I de la Orden IET/980/2016, le aplica unos coeficientes del 0,800 para la alta tensión y del 1,018 para la baja tensión, lo que supone la no consideración en la retribución de instalaciones de alta tensión que, por particularidades del mercado, suponen un mayor grado de dispersión y por tanto un mayor coste, frente a las zonas en las que el grado de concentración de la actividad de distribución es elevado y los costes reducidos. Los parámetros utilizados para determinar estos coeficientes no permiten corregir las características del mercado propio de mi representada.

   Por ello, la Orden IET/980/2016, infringe tanto el Art. 14 de la Ley 24/2013, en cuanto a la suficiencia de la retribución para atender los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones, como el Art. 11.2, del Real Decreto 1048/2013, que establece que los coeficientes de eficiencia deben ser aplicados a empresas en "mercados similares".

   En nuestro caso, las metodologías de cálculos de los coeficientes de eficiencia aplicados en la Orden impugnada, no contemplan el mercado real en que cada empresa desarrolla su actividad, y, por lo tanto, dichos coeficientes se están aplicando a empresas que no operan en "mercados similares", fijándose así una retribución para mi representada que infringe las normas que la Orden que recurrimos dice aplicar.

   La Orden IET/980/2016, al fijar la retribución de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A. infringe estos preceptos, pues no toma en consideración las singularidades e individualidades de su red de distribución, aplicándole el Ministerio parámetros que no se corresponden con las características de la zona eléctrica en la que opera y de su mercado propio -las Comunidades autónomas de Castilla y León y de Castilla-La Mancha, las de mayor superficie, con una orografía complicada y con una población dispersa-, con un importante grado de dispersión real de la red, lo que determina, por un lado, que no se retribuyan la totalidad de los costes incurridos, y por otro, no considerar dentro de la retribución instalaciones construidas y necesarias para el suministro.

   Las medias sectoriales que han servido para determinar los coeficientes de eficiencia previos, se basan en datos que no representan a la mayor parte de las empresas distribuidoras (únicamente representan a dos empresas que tienen más de 5 millones de clientes) y por lo tanto, no se toman en consideración las características del mercado donde operan estas empresas de menos de 100.000 clientes, como es HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A., que condiciona la dispersión de su red, hasta el punto de que, como dictaminan los peritos de DELOITTE, el 41% de las empresas distribuidoras se encontrarían por encima del 50% de la media sectorial aplicada.

   Es cierto que los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, para paliar este efecto -reconociendo que la metodología aplicada no retribuye los costes reales-, introducen en la formulación unos factores multiplicadores en los coeficientes de eficiencia como factores de ajuste sobre el cálculo inicial. Son los factores de dispersión de baja tensión " kdispBT" y de alta tensión " kdispAT", los cuales, como decimos, operan como factores de ajuste sobre el cálculo inicial ( kprevioBT y kprevioAT). Sin embargo, estos factores de ajuste se encuentran delimitados con unos valores máximos y unos valores mínimos de 1,15 y 0,85, respectivamente, que impiden que la corrección se materialice en el sentido de incluir en la retribución el coste real total de todas las instalaciones que se pretendes retribuir.

   En esta misma línea argumental, la consideración de un coeficiente de eficiencia de inversión para instalaciones de alta tensión inferior a 1 sobre un valor reconocido de inversión, para el cálculo de la retribución de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A., minora el valor de la inversión retribuida a la tasa de retribución financiera fijada por el Regulador, lo que supone no incluir en la retribución determinados costes de inversión imprescindibles para que mi representada pueda cubrir sus costes y obtener una mínima rentabilidad razonable, adecuada a la de una actividad de bajo riesgo, como exige el Art. 14 de la Ley 24/2013.

   Todas estas razones, y la propia exigencia que resulta del Art. 14 de la Ley 24/2013 (" la retribución debe cubrir los costes necesarios para construir y mantener las instalaciones") y del Real Decreto 1048/2013, determinan la necesidad de que en cuanto a la alta tensión, a la hora de determinar el coeficiente de inversión a HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A., no se apliquen los límites establecidos en la Orden IET/2660/2015 para el factor de dispersión, pues la aplicación de dichos limites en el factor de dispersión, en el caso de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A. supone no considerar el grado real de dispersión de la red de esta sociedad, lo cual conlleva un impacto significativo negativo en el cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión al limitar el factor "Kdisp" con un valor inferior al que se obtendría de aplicar y tomar en consideración la longitud media por cliente real de la sociedad, que desde luego no coincide con la media sectorial fijada por el Regulador basada en empresas de más de 5 millones de clientes que actúan en mercados distintos.

   Los coeficientes de eficiencia de inversión se aplican única y exclusivamente a las instalaciones de las empresas de distribución que se encuentran en servicio en el año base, de tal forma que con ello queda desvirtuada su finalidad y razón de ser, pues se imposibilita de facto que las empresas distribuidoras puedan hacen nuevas inversiones o mejorar su red de distribución. Los coeficientes de eficiencia en la inversión fijados para mí representada en la Orden que aquí impugnamos IET/980/2016, se aplican única y exclusivamente sobre las instalaciones preexistentes que titula mi representada y, por tanto, no están contemplando los Planes de Inversión presentados previamente por HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A.

   4) Error en el cálculo de la retribución al excluir la Orden IET/980/2016, determinadas instalaciones de distribución eléctrica que deben ser retribuidas.

   La Ley 24/2013, define las instalaciones de distribución que son objeto de retribución como "todos aquellos activos de la red de comunicaciones, protecciones, control, servicios auxiliares, terrenos, edificaciones y demás elementos auxiliares, eléctricos o no, necesarios para el adecuado funcionamiento de las redes de distribución, incluidos los centros de control en todas las partes y elementos que afecten a las instalaciones de distribución. No formarán parte de las redes de distribución los transformadores de grupos de generación, los elementos de conexión de dichos grupos a las redes de distribución, las instalaciones de consumidores para su uso exclusivo, ni las líneas directas".

   La empresa recurrente sostiene que la Orden IET/980/2016, no se han incluido determinadas instalaciones de distribución propiedad de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A. que, por imperativo legal, deben incluirse, en cuanto que toda la información relativa a estas instalaciones de distribución obra en poder de la Administración proporcionada por mi poderdante previamente a la publicación de la Orden, que son las siguientes:

1. Exclusión indebida en la retribución de elementos de mejora a la fiabilidad que se encuentran ubicados en Subestaciones.

   Sobre la imprescindible inclusión de estos elementos de mejora de fiabilidad en la retribución, se pronunciaba la propia CNMC en su formulario titulado "Especificaciones para el envío de información relativo al inventario auditado de instalaciones de distribución. Empresas año 2015", donde establece para la información a declarar por las empresas distribuidoras, que "el centro de transformación tipo considerado incluye dos celdas de línea y una de protección con 12 salidas en total [...] el resto de posiciones equipadas sin interruptor o equipadas con interruptores de cualquier tipo que no son automáticos, serán declaradas como elementos de mejora de la fiabilidad con el CINI que le corresponda y el código tipo de instalaciones similares".

   El informe pericial de DELOITTE identifica en su dictamen las diferencias en relación a las unidades físicas establecidas en la Orden IET/980/2016 y las declaradas por la Sociedad en el inventario de instalaciones de distribución. Informe en el que se considera que se han dejado de contemplar 24 unidades de fiabilidad y 24 subestaciones, lo que, a su juicio, supone una penalización sobre los coeficientes "IBRibase" y "ROMibase" establecidos para HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I, S.A. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 de 140 miles de euros y mil euros respectivamente.

2. Indebida exclusión de la retribución de determinados activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución, distintos de los activos eléctricos.

   La Orden IET/980/2016, respecto de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A., no recoge por error ninguno de los activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, recogidos en las unidades físicas de la sociedad, asignándole en este concepto al orden que impugnamos un valor nulo. En efecto, como ocurre con el resto de las empresas distribuidoras, en la retribución para el año 2016 deben incluirse aquellos activos distintos de los eléctricos que son necesarios para la actividad de distribución, como son los terrenos, las oficinas, el mobiliario, los equipos de proceso o información o los elementos de transporte, pues insistimos que en acto propio que la vincula, el Ministerio sí los incluye al fijar la retribución de las empresas distribuidoras.

   La razón por la que no han sido considerados en el caso de mi mandante, fue debido a que en el formulario 19BIS de la Circular 4/2015, presentado por la sociedad, no se suministró información en relación con estos activos afectos a la actividad de distribución eléctrica, si bien el Regulador sí disponía de esta información al estar recogidos en las cuentas anuales auditadas de la sociedad que fueron aportadas en su día tanto al Ministerio, como a la CNMC, subsanando el error en el formulario.

   Activos que, según el informe de Deloitte supone una penalización sobre el coeficiente "IBRibase" establecido para Hidroeléctrica del Guadiela I, S.A. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 332 miles de euros.

3. Exclusión de la retribución de determinados tramos de línea que constituyen instalaciones individualizables y son necesarias para operar la red de distribución de la sociedad.

   En relación al "IBATlíneas_AT" y al "IBBTlíneas_BT", recogidos en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, éstos no recogen por error determinados tramos de líneas que se encuentran en servicio a 31 de diciembre de 2014, las cuales constituyen instalaciones individualizables y que son necesarios para operar la red de distribución de la Sociedad.

   La no consideración de la totalidad de estas instalaciones suponen una penalización en el IBRibase y en el ROMibase, que considerando los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento publicados en la Orden IET/2660/2015, asciende a aproximadamente 715 miles de euros y 7 miles de euros, respectivamente, para las líneas de distribución de alta tensión y de aproximadamente 805 miles de euros y 8 miles de euros, respectivamente, para las líneas de distribución de baja tensión.

4. Indebida exclusión de la retribución de determinados centros de transformación.

   En relación al "IBATcctt", recogido en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, cabe señalar que este no recoge por error determinados centros de transformación, los cuales se encuentran en servicio a 31 de diciembre de 2014 (año base) y que constituyen instalaciones individualizables y necesarios para operar la red de distribución de la Sociedad. La no consideración de la totalidad de estas instalaciones supone una penalización en el IBRibase y en el ROMibase, que considerando los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento publicados en la Orden IET/2660/2015, ascienden a aproximadamente 291 miles de euros y 6 miles de euros, respectivamente, para el "IBATcctt".

5. Indebida exclusión de la retribución de determinadas posiciones equipadas con interruptor ubicadas en Subestaciones y elementos de mejora a la fiabilidad.

   La no consideración de la totalidad de estas instalaciones supone una penalización en el IBRibase y en el ROMibase, que considerando los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento publicados en la Orden IET/2660/2015, ascienden a aproximadamente 302 miles de euros y 8 miles de euros, respectivamente para "IBATposiciones" y a 56 miles de euros y 1 miles de euros, respectivamente para "IBATfiabilidad".

   En definitiva, concluye que según el informe pericial de DELOITTE, cabe señalar que la no consideración de estos datos, comunicados por la Sociedad, y que se corresponden con inversiones realizadas por la Sociedad, necesarias para el ejercicio de la actividad de distribución eléctrica, en el cálculo de los coeficientes "IBO", "IBBTlíneas_AT", "IBBTlíneas_BT", "IBATcctt" supone una penalización sobre el coeficiente "IBRibase" y sobre el coeficiente "ROMibase" establecido para HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I, S.A. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 2.641 miles de euros y 31 miles de euros respectivamente.

   Por todo ello solicita se dicte una sentencia dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la Orden IET/980/2016, de 10 de julio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, en particular, la retribución fijada para HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A., así como el parámetro retributivo "Vida Residual Promedio" ( VR) fijado erróneamente en la Orden impugnada para esta compañía en 4,356 años, por no ser ajustadas a derecho -y en su caso, de los anexos V, VI, VIII y XIX de al Orden IET/2660/2015-, condenando a la Administración demandada a estar y parar por tal declaración, y a que establezca la retribución y el parámetro vida residual (VR) de mi representada para el año 2016 conforme a lo establecido en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en la forma y cuantías propuestos por esta parte en esta demanda, abonando a mi mandante la cantidad resultante con los intereses legales correspondientes, y todo ello, con expresa imposición de costas a la Administración demandada

El Abogado del Estado se opone al recurso.

La legalidad del Anexo VI del Orden IET/2660/2015 ha sido confirmada por la Sala en sus sentencias de 25 de octubre 2017 (rec. 1386/2016), 30 de octubre de 2017 (rec. 1216/2016), 31 de octubre de 2017 (rec. 1676/2016) y rec. 16 de noviembre de 2017 (rec. 1370/2016).

Por otra parte, sí se han descontado los elementos tomando amortizados pero dicho descuento se aplica sobre el inmovilizado neto y no sobre el inmovilizado bruto

No aprecia la infracción del art. 31.3 del Real Decreto 1048/2013, pues de la lectura del precepto se desprende que tan solo se aplica la media representativa del sector cuando se carece de la información para conocer el volumen de instalaciones que hayan superado la vida útil regulatoria, lo que aquí no ocurre ya que se disponía de información para cuantificar la vida residual.

Rechaza la infracción referida a los coeficientes de inversión, alegación sobre la que ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en sus sentencias.

Por lo que respecta a la falta de inclusión de diversos activos por error afirma:

Respecto a las posiciones ubicadas en subestaciones y según el informe de la CNMC de 30 de junio de 2014 (páginas 37 a 49) dichas posiciones están incluidas en los valores unitarios de las subestaciones y, por tanto, no son susceptibles de remuneración separada.

Respecto a la falta de inclusión de otros activos no eléctricos (IBO) el propio recurrente reconoce que tales activos no fueron incluidos en la declaración que debió suministrar, y no formuló alegaciones a este respecto dentro de plazo y la información suministrada debería estar auditada ( art. 31.3 RD 1048/2013).

Respecto de los distintos tramos de líneas, tanto de alta como de baja tensión, y los centros de transformación que se dicen omitidos, se tuvo en consideración las instalaciones que fueron suministradas y auditadas.

Respecto de las unidades de fiabilidad, al igual que las posiciones en subestaciones, están incluidas en los valores unitarios de los centros de transformación y subestaciones, según se desprende del informe de la CNMC de 30 de junio de 2014 (págs. 27 a 37 y 37 a 49).

Mediante decreto de 30 de noviembre de 2017 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada.

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 20 de diciembre de 2018, fueron admitidas las pruebas documentales y periciales que habían sido propuestas, señalándose el 18 de enero de 2018 para la practica de la prueba pericial. Por diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2018, se acordó la extensión de efectos de las pruebas periciales practicadas en los recursos de esta Sala y Sección números 1212/2016 y 4912/2016, respecto de los informes aportados como documentos nº 3 y 4, manteniéndose la ratificación pericial de D. Demetrio, en relación con los informes aportados como documentos número 2 y 5.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 28 de febrero de 2018 y 14 de marzo del año en curso, respectivamente.

Se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 16 de octubre de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La entidad mercantil "Hidroeléctrica del Guadiela I, SA" interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 en cuanto a la retribución y al parámetro vida residual promedio establecidas para las instalaciones de dicha empresa.

El recurso, tal y como ha quedado reflejado más detalladamente en los antecedentes de esta resolución, se funda en los siguientes motivos de impugnación:

1) La Orden incurre en un error en el cálculo del parámetro vida útil residual promedio (VRi base) que fija en 4,36 años, pues prescinde del estado físico, tipología y situación real en la que materialmente se encuentran las instalaciones y de la vida útil residual real, acudiendo únicamente a un criterio de amortización contable.

2) Error en el cálculo del parámetro VRibase aplicado en la Orden impugnada a la empresa recurrente, aun aplicando la metodología contable anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

Motivo en el que comprende diferentes alegaciones que pueden sintetizarse en las siguientes: a) Calculo de la vida residual promedio mediante la metodología descrita en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.b) Calculo de la vida residual promedio de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A. mediante la cláusula residual del Art. 31.3 del Real Decreto 1048/2013.

3) Error en el cálculo de los coeficientes de eficiencia de inversión; exclusión de la retribución fijada a la recurrente, en la orden IET/980/2016 de instalaciones de distribución construidas y necesarias para el suministro.

4) Error en el cálculo de la retribución al excluir la Orden IET/980/2016, determinadas instalaciones de distribución eléctrica que deben ser retribuidas.

A tal efecto señala las siguientes: a) Exclusión indebida en la retribución de elementos de mejora a la fiabilidad que se encuentran ubicados en Subestaciones. b) Indebida exclusión de la retribución de determinados activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución, distintos de los activos eléctricos. c) Exclusión de la retribución de determinados tramos de línea que constituyen instalaciones individualizables y son necesarias para operar la red de distribución de la sociedad. d) Indebida exclusión de la retribución de determinados centros de transformación. e) Indebida exclusión de la retribución de determinadas posiciones equipadas con interruptor ubicadas en Subestaciones y elementos de mejora a la fiabilidad.

En definitiva, concluye que según el informe pericial de DELOITTE, cabe señalar que la no consideración de estos datos, comunicados por la Sociedad, y que se corresponden con inversiones realizadas por la Sociedad, necesarias para el ejercicio de la actividad de distribución eléctrica, en el cálculo de los coeficientes "IBO", "IBBTlíneas_AT", "IBBTlíneas_BT", "IBATcctt" supone una penalización sobre el coeficiente "IBRibase" y sobre el coeficiente "ROMibase" establecido para HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I, S.A. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 2.641 miles de euros y 31 miles de euros respectivamente.

Por todo ello solicita se dicte una sentencia por la que se anule y deje sin efecto la Orden IET/980/2016, de 10 de julio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, en particular, la retribución fijada para HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A., así como el parámetro retributivo "Vida Residual Promedio" ( VR) fijado erróneamente en la Orden impugnada para esta compañía en 4,356 años, por no ser ajustadas a derecho -y en su caso, de los anexos V, VI, VIII y XIX de al Orden IET/2660/2015-, condenando a la Administración demandada a estar y parar por tal declaración, y a que establezca la retribución y el parámetro vida residual (VR) de mi representada para el año 2016 conforme a lo establecido en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en la forma y cuantías propuestos por esta parte en esta demanda, abonando a mi mandante la cantidad resultante con los intereses legales correspondientes, y todo ello, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

Sobre la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones de distribución.

En el primer motivo de impugnación la parte cuestiona la metodología utilizada por el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 por aplicar una metodología contable en lugar de una metodología técnica que coincida con la vida residual regulatoria útil, real o física, infringiendo el art. 14 de la Ley 24/2013 y el art. 11 del Real Decreto 1048/2013. La aplicación por parte de dicha empresa de vidas útiles contables inferiores a la vida útil regulatoria media definida en el Anexo V de la orden IET/2660/2015 supone minorar el coeficiente vida residual promedio y por lo tanto la retribución de dicha empresa simplemente porque decidió amortizar antes las inversiones realizadas, lo que implica que existan costes de inversión que quedan sin retribuir.

En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora, así como por sentencias posteriores relativas a la correcta aplicación de dicha metodología por la Orden IET/980/2016.

Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016) y en la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016) hemos dicho:

"Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución, ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución.

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: "b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación de la inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]".

Así mismo, en la STS nº 371/2018 de 7 de marzo de 2018 (rec. 4940/2016) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía:

"[...] una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...].

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado".

En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que "si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión".

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable, pero utilizando los datos de amortización contable de la empresa.

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, máxime cuando se parte, como ya hemos señalado anteriormente de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la STS de 30 de octubre de 2017 (rec. 1216/2016) dimos respuesta a la alegación en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que, según se afirmaba, suponía un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que :

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.

Por otro lado, la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013, que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14. (fundamentos de derecho quinto y sexto).

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación".

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector ni del Real Decreto 1048/2013.

Sobre la indebida aplicación de la metodología contable establecida en el anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

En segundo lugar, sostiene que, aun cuando se rechazase el anterior motivo y se considerase procedente aplicar la metodología contable contenida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, la vida residual promedio fijada para la empresa recurrente en 4,36 sería errónea y no se ajustaría a la realidad contable. Y ello por entender que no se descuentan los elementos totalmente amortizados (ETAM), tal y como lo refleja en su página 14 la CNMC en su Informe de 1 de junio de 2017), con incumplimiento de lo que ordena y manda el anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

En la STS nº 907/2018, de 1 de junio de 2018 (rec. 4916/2018) hemos sostenido la correcta aplicación de la dicha metodología al tiempo de calcular la vida residual promedio en la Orden IET/980/2016, pues discutiéndose si los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto o si han de descontarse para hallar el inmovilizado neto, afirmamos que:

"La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico".

Por otra parte, aduce la incorrecta aplicación del art. 31 del Real Decreto 1048/2013, ya que según dicho precepto la no disponibilidad de la información requerida por dicha metodología de cálculo a partir de la información presentada por las empresas distribuidoras en respuesta a los requerimientos de información de la propia CNMC, conlleva la aplicación a estas empresas de la media sectorial incrementada en un 5 por ciento, de acuerdo con lo establecido el Real Decreto 1048/2013. De esta forma se penaliza a las empresas que como la recurrente han atendido a los requerimientos de la Administración y ha proporcionado información.

Y en el supuesto en que se considerase que la CNMC no disponía de toda la información necesaria para determinar el parámetro "vida residual promedio" (VRibase), tendría que haber aplicado como decimos el Art. 31.3 del Real Decreto 1048/2013, lo que significaría establecer para HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A., una "vida residual promedio" (VRibase), de 21,85 años, y no el que se le asigna en la Orden impugnada de 4,36 años.

No aprecia la infracción del art. 31.3 del Real Decreto 1048/2013, pues dicho precepto tan solo se aplica la media representativa del sector cuando se carece de la información para conocer el volumen de instalaciones que hayan superado la vida útil regulatoria, lo que aquí no ocurre ya que se disponía de información para cuantificar la vida residual, tal y como la propia empresa reconoce, admitiendo que ha remitido la información necesaria para el cálculo de la vida residual promedio. Lo cierto es que la discrepancia no surge por la insuficiencia de los datos contables de la empresa recurrente, sino en la forma de calcular la vida residual promedio, específicamente en relación el inmovilizado amortizado que era preciso computar y como se aplicaba la fórmula, pero ello no supone que no se haya seguido el procedimiento o la metodología correcta o que la Administración careciese de la información necesaria para ello. No existe base alguna para sostener esta afirmación y el hecho de que la parte muestre su discrepancia con los valores utilizados tan solo acredita que los datos que la empresa considera deben computarse no son coincidentes con los tomados en consideración por la Administración debido al inmovilizado amortizado contablemente.

Se desestima este motivo.

Error en el cálculo de los coeficientes de eficiencia de inversión; exclusión de la retribución fijada a la recurrente, en la Orden IET/980/2016 de instalaciones de distribución construidas y necesarias para el suministro.

El régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica instaurado en la Ley 24/2013 y en el Real Decreto 1048/2013, establece los coeficientes de eficiencia de inversión, que reflejan en cuanto se ajusta para una empresa distribuidora el inventario real de instalaciones, esto es, al inventario que debería tener una empresa eficiente si distribuyera energía en un mercado similar. Para determinar estos coeficientes, la Orden IET/2660/2015, en sus Anexos VIII y IX, establece la metodología del cálculo de los mismos, tomando como puntos referenciales básicos el número de clientes y la longitud de la red o unidades de instalaciones que conforman la red de la empresa distribuidora.

En el caso de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A., el Anexo I de la Orden IET/980/2016, le aplica unos coeficientes del 0,800 para la alta tensión y del 1,018 para la baja tensión, lo que supone la no consideración en la retribución de instalaciones de alta tensión que, por particularidades del mercado, suponen un mayor grado de dispersión y por tanto un mayor coste, frente a las zonas en las que el grado de concentración de la actividad de distribución es elevado y los costes reducidos. Argumenta que los parámetros utilizados para determinar estos coeficientes no permiten corregir las características del mercado propio de la entidad recurrente. Por ello, la Orden IET/980/2016, infringe tanto el Art. 14 de la Ley 24/2013, en cuanto a la suficiencia de la retribución para atender los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones, como el Art. 11.2, del Real Decreto 1048/2013, que establece que los coeficientes de eficiencia deben ser aplicados a empresas en "mercados similares".

La Orden IET/980/2016, al fijar la retribución de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A. infringe estos preceptos, pues no toma en consideración las singularidades e individualidades de su red de distribución, aplicándole el Ministerio parámetros que no se corresponden con las características de la zona eléctrica en la que opera y de su mercado propio -las Comunidades autónomas de Castilla y León y de Castilla-La Mancha, las de mayor superficie, con una orografía complicada y con una población dispersa-, con un importante grado de dispersión real de la red, lo que determina, por un lado, que no se retribuyan la totalidad de los costes incurridos, y por otro, no considerar dentro de la retribución instalaciones construidas y necesarias para el suministro.

Las medias sectoriales que han servido para determinar los coeficientes de eficiencia previos, se basan en datos que no representan a la mayor parte de las empresas distribuidoras (únicamente representan a dos empresas que tienen más de 5 millones de clientes) y por lo tanto, no se toman en consideración las características del mercado donde operan estas empresas de menos de 100.000 clientes, como es HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A., que condiciona la dispersión de su red, hasta el punto de que, como dictaminan los peritos de DELOITTE, el 41% de las empresas distribuidoras se encontrarían por encima del 50% de la media sectorial aplicada.

Es cierto que los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, para paliar este efecto -reconociendo que la metodología aplicada no retribuye los costes reales-, introducen en la formulación unos factores multiplicadores en los coeficientes de eficiencia como factores de ajuste sobre el cálculo inicial. Sin embargo, estos factores de ajuste se encuentran delimitados con unos valores máximos y unos valores mínimos de 1,15 y 0,85, respectivamente, que impiden que la corrección se materialice en el sentido de incluir en la retribución el coste real total de todas las instalaciones que se pretendes retribuir. A la hora de determinar el coeficiente de inversión solicita no se apliquen los límites establecidos en la Orden IET/2660/2015 para el factor de dispersión, pues la aplicación de dichos limites en el factor de dispersión, en el caso de HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A. supone no considerar el grado real de dispersión de la red de esta sociedad, lo cual conlleva un impacto significativo negativo en el cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión al limitar el factor "Kdisp" con un valor inferior al que se obtendría de aplicar y tomar en consideración la longitud media por cliente real de la sociedad.

Y finalmente argumenta que los coeficientes de eficiencia de inversión se aplican única y exclusivamente a las instalaciones de las empresas de distribución que se encuentran en servicio en el año base, de tal forma que con ello queda desvirtuada su finalidad y razón de ser, pues se imposibilita de facto que las empresas distribuidoras puedan hacen nuevas inversiones o mejora de su red de distribución. Los coeficientes de eficiencia en la inversión fijados para mí representada en la Orden que aquí impugnamos IET/980/2016, se aplican única y exclusivamente sobre las instalaciones preexistentes que titula mi representada, y por tanto, no están contemplando los Planes de Inversión presentados previamente por HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA I S.A.

Este Tribunal en anteriores sentencias ya ha tenido ocasión de dar respuesta a estas mismas alegaciones en la sentencia STS nº 1159/2018, de 9 de julio de 2018 (rec. 4907/2016), entre otras. En dicha sentencia ya dijimos y ahora reiteramos que:

"[...] en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2.017 (recurso 1/1378/2016) y en otras posteriores como la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016) hemos señalado que el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 establece que, para el cálculo del inmovilizado base bruto de las instalaciones de baja y alta tensión, debe tenerse en cuenta "un coeficiente de eficiencia de la inversión" (Kinm i-BT y Kinm i-AT), que reflejará en cuanto se ajusta el inventario real de instalaciones al inventario que debería tener una empresa eficiente y bien gestionada que distribuyera energía eléctrica en ese mercado".

La metodología de cálculo de este coeficiente de eficiencia de la inversión, que se incluía en una primera propuesta de orden, se basaba únicamente en el número de clientes de la empresa distribuidora y de la media del sector, si bien este planteamiento fue criticado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, en su informe de 16 de octubre de 2015, por no tener en cuenta las particularidades geográficas y de concentración de población de cada uno de los mercados de las empresas distribuidoras, considerando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que la metodología de cálculo debía contemplar "una caracterización adecuada de la red de distribución necesaria en la zona de distribución de cada empresa distribuidora, con los condicionantes físicos propios del mercado a suministrar".

Como consecuencia de estas consideraciones, se introdujeron modificaciones en el proyecto de orden, a fin de mejorar la metodología para el cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, que introdujeron la dispersión como factor para caracterizar más adecuadamente los mercados de las empresas distribuidoras, y finalmente, la orden aprobada recogió este factor de dispersión en baja tensión y en alta tensión, si bien estableció en los Anexos VIII y IX, que son también objeto de impugnación, que el factor de dispersión de baja y alta tensión no podía tomar valores superiores a 1,15 ni inferiores a 0,85 en los casos que señala, y que el valor final del coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de baja y alta tensión, "en ningún caso [...] podrá ser superior a 1,2 ni inferior a 0,8".

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, la orden impugnada atiende la exigencia del artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, sobre la ponderación en el coeficiente de eficiencia de la inversión de las características del mercado en el que opere la empresa distribuidora, al tener en cuenta en la fórmula de cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, para las instalaciones de baja y alta tensión, las características de la zona en la que opera la empresa distribuidora mediante la incorporación de un factor de dispersión, sin que se haya acreditado la infracción del artículo 14.3 de la Ley 24/2013, que dispone que la metodología de cálculo de la retribución de esta actividad se establecerá en consideración a los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español.

La crítica de la parte recurrente no se basa tanto en la falta de consideración de las características de la zona de distribución en la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de inversión, lo que sería contrario a derecho por desconocer la metodología establecida por el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, sino que, en su criterio, el coeficiente fijado en la Orden no contribuye de forma suficiente al objetivo de compensar la dispersión de las zonas en las que desarrollan su actividad determinadas empresas distribuidoras. Entiende la Sala que la crítica no muestra sino una discrepancia con el alcance o la importancia del valor asignado al coeficiente de eficacia de la inversión y al factor de dispersión, pero sin que se justifique la existencia de vicios que, desde la perspectiva del control jurisdiccional del ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde ahora realizar, a que antes nos hemos referido, determinen la nulidad de la orden impugnada.

Por otra parte y en lo que respecta a la justificación de la orden impugnada en este punto hemos señalado también en la referida sentencia de 30 de octubre de 2017 que la propuesta de Orden elaborada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, fue remitida acompañada de la Memoria de Análisis del Impacto Normativo (MAIN) a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe, y en dicho informe de 16 de octubre de 2015 (doc. 01.10 del expediente administrativo), la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señala (página 10) que "se realiza una valoración global positiva de la Propuesta de Orden que se informa, cuya aprobación permitirá aplicar la metodología retributiva de la actividad de distribución de energía eléctrica establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, dando así comienzo en el año 2016 al primer período regulatorio".

No obstante esta valoración global positiva, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia advierte que hay partes relevantes del cálculo de la retribución que, a pesar de recogerse en la MAIN, no quedan reflejadas en el articulado de la propuesta de orden, por ejemplo, la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia al que nos referiremos más adelante, y otras cuestiones ajenas a las debatidas en este recurso, estimando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que por razones de transparencia sería necesaria su incorporación al texto de la Orden, lo que se llevó a cabo más adelante.

En relación con los valores unitarios de referencia de otras tareas reguladas, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (apartado 5.2, páginas 14 y 15), explica la metodología seguida en la propuesta, en forma coincidente a como lo hace la MAIN, indicando que la misma se basa "en la segmentación y clasificación atendiendo al número de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, ello con la finalidad de efectuar un tratamiento para cada empresa acorde con sus economías de escala intrínsecas en el desarrollo de estas tareas".

También explica la MAIN (documento 04.03 del expediente, páginas 17, 21 y 22), que visto el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se introdujo en la propuesta de orden un factor común de eficiencia para todos los tramos, que se ha fijado en un valor del 3%, y se justifica dicho valor en que la retribución no puede ser simplemente un pago de los costes del sector, que finalmente recaen en el consumidor, sino que de acuerdo con el artículo 14.3 de la Ley 24/2013, la retribución debe calcularse considerando "los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada".

La Orden impugnada no acogió la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, incluida en el informe de 16 de octubre de 2015, de establecer unos límites superior e inferior frente a los costes que estas empresas pudieran declarar, y la MAIN justificó tal decisión en la misma consideración que se acaba de indicar, de que la retribución de una actividad no puede ser una mera traslación de los costes de las empresas distribuidoras a los consumidores, de acuerdo con la referencia que efectúa el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 a la ponderación de los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada.

En cuanto a la falta de motivación o de justificación del coeficiente de eficiencia que se establece en el artículo 6, apartados 4 y 5, y anexos VIII y IX, como ya hemos adelantado, la propuesta de orden contemplaba un factor de eficiencia de la inversión que se basaba exclusivamente en el número de clientes de la empresa distribuidora, pero por razón de las críticas del Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se incorporó en la metodología para el cálculo de dicho coeficiente de eficiencia un factor de dispersión, con el propósito de caracterizar más adecuadamente los mercados en los que operan las empresas distribuidoras, en atención a sus particularidades geográficas y de concentración de la población.

La MAIN de la Orden impugnada explica (páginas 28 a 32) la metodología seguida para el cálculo de los coeficientes de eficiencia en la inversión, así como detalla la fórmula empleada en la obtención del factor de dispersión, señalando que este factor de dispersión no podrá tomar valores superiores a 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial. Asimismo tampoco podrá tomar valores inferiores a 0,85 para empresas con una longitud por cliente inferior en un 50% a la media sectorial, y es en el establecimiento de esta limitación del factor de dispersión, más precisamente, en el establecimiento del límite del 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial, donde la parte recurrente aprecia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues considera que en ningún momento se ha motivado ni justificado el porqué de dicha limitación.

Estimamos que el motivo no puede prosperar, pues la Orden impugnada ha fijado límites superior e inferior para el factor de ponderación de la dispersión de los que discrepa la parte recurrente, sin que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sea precisa una justificación de cada una de las variables y factores empleados en las fórmulas de cálculo.

Sin que tampoco se considere que la regulación del Kinm contenida en la orden no haya tomado en consideración o discrimine a empresas como la recurrente tomando en consideración su red de distribución, pues tales coeficientes han tomado en consideración las características de las redes y del mercado en el que operan las diferentes compañías".

El planteamiento de la parte actora no puede ser acogido. Hemos visto que la propia demandante admite que el juego combinado del coeficiente previo (kprevio) y el factor de dispersión (kdisp) introducen una corrección en favor precisamente de las empresas que actúan sobre población escasa y dispersa; y si bien a su entender tal corrección es insuficiente, lo cierto es que no ha quedado justificado que la regulación contenida en la Orden IET/2660/2013 incurra en la vulneración que se denuncia de los artículos 14.3 y 38.5 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 y 11.2 y 19 del Real Decreto 1048/2013 . A lo largo de su exposición la demandante muestra su legítima discrepancia con la regulación establecida en estos apartados de la Orden, pero, por más que la metodología alternativa que propugna la parte actora pueda parecer razonable -y, desde luego, más favorable a sus intereses- nada permite sostener que los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2013 incurran en las ilegalidades que le reprocha ni que sus determinaciones sean irracionales o arbitrarias.

Cabe poner de relieve que la pretensión que subyace en la formulación de este motivo de impugnación trata de imponer unilateralmente al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que determine los coeficientes de eficiencia de la inversión para las instalaciones de baja y alta tensión, tomando en consideración, además de los vectores de cálculo utilizados otros factores específicos que a su juicio serían pertinentes.

Como ya sostuvimos en la STS 7 de noviembre de 2017 (rec. 1376/2016):

"[...] esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla, con carácter sustancial, la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que las disposiciones impugnadas infringen el principio de empresa eficiente en un mandato similar, contenido en el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , en cuanto para el cálculo de la retribución base de la inversión, operación y mantenimiento de la empresa distribuidora, correspondiente a las instalaciones puestas en servicio hasta el año base (2014), no se tiene en cuenta las singularidades de aquellas empresas que desarrollan su actividad en un mercado que presenta un elevado grado de dispersión".

Este alegato no tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, el Gobierno, en ejercicio de su potestad reglamentaria, debe fijar los parámetros retributivos de la actividad de distribución atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones, de acuerdo con el principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico, garantizando la percepción de una rentabilidad adecuada.

Y en este sentido, no resulta ocioso recordar la reiterada jurisprudencia de esta Sala acerca del alcance y límites del control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, que se recoge entre otras muchas en sentencias de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002), 7 de octubre de 2008 (recurso 73/2007), 11 de noviembre de 2008 (recurso 76/2007) y 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2012) y 30 de octubre de 2017 (RCA 1378/2016), entre otras, que señalan que "además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley ( arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno; la inderogabilidad singular de los reglamentos ( art. 52.2 de la Ley 30/1992); LRJ y PAC, en adelante); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 de la Ley 50/97. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE, la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la ley, sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento".

En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones. Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria ( art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción ( arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y 70 y 71 de la Ley de 1998), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999 , 13 de noviembre, 29 de mayo y 9 de julio de 2001, entre otras).

Así pues, hemos de desestimar la alegación referida al coeficiente establecido de eficiencia de la inversión.

Sobre el error en el cálculo de la retribución al excluir la Orden IET/980/2016, determinadas instalaciones de distribución eléctrica que deben ser retribuidas.

La empresa recurrente considera que, en todo caso, se ha producido un error al tiempo de calcular su retribución por haber excluido determinadas instalaciones de distribución que debieron ser incluidas. A tal efecto señala diferentes instalaciones que pueden agruparse en dos grupos:

1. En primer lugar, la exclusión indebida en la retribución de elementos de mejora a la fiabilidad que se encuentran ubicados en Subestaciones y la exclusión de posiciones equipadas con interruptor ubicadas en Subestaciones y elementos de mejora a la fiabilidad.

   Tal y como consta en el informe de la CNMC de 30 de junio de 2014 las posiciones de las subestaciones están incluidas en los valores unitarios de las subestaciones y, por lo tanto, no son susceptibles de consideración separada. Y lo mismo sucede con las unidades de fiabilidad incluidas para valorar los centros de transformación y subestaciones.

   Y según consta en el informe emitido por la CNMC, de 1 de junio de 2017, referido a los diferentes recursos de reposición planteados por las empresas contra la Orden y por lo que respecta a la no consideración de los equipos de mejora de la fiabilidad señala que "únicamente se han considerado aquellos equipos de mejora de fiabilidad cuyo CINI (código de identificación normalizada de instalaciones) tienes en su séptima posición un 3, es decir, los elementos de fiabilidad que están ubicados en tramo de línea. Ello es así dado que en los costes unitarios de los centros de transformación y en las posiciones de subestación ya están incluidos dichos elementos de mejora de fiabilidad".

   Esta petición ha de ser rechazada.

2. En un segundo grupo se encontraría la queja referida a la exclusión de otras muchas instalaciones o elementos: activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución, distintos de los activos eléctricos, tramos de línea que constituyen instalaciones individualizables y son necesarias para operar la red de distribución de la sociedad; centros de transformación que se encuentran en servicio a 31 de diciembre de 2014 (año base) que constituyen instalaciones individualizables y necesarios para operar la red de distribución de la Sociedad.

   Ni la Administración en sus informes de la CNMC ni el Abogado del Estado, al tiempo de contestar la demanda, aducen motivo sustantivo alguno que impida tomar en consideración dichas instalaciones. La razón de esta exclusión aparece en el informe emitido por la CNMC, de 1 de junio de 2017, para dar respuesta al recurso de reposición presentado por varias sociedades, en el que se afirma que no pueden tomarse en consideración la reclamación de la empresa Hidroeléctrica del Guadiela I, SA al considerar que "no procede su revisión por tratase de un error detectado con posterioridad a la publicación de la Orden IET/980/2016 y no puesto de manifiesto anteriormente en el periodo de alegaciones".

   Como ya ha señalado este Tribunal en un supuesto similar en sentencia nº 1464/2018, de 4 de octubre de 2018:

   "El error cometido por la empresa al tiempo de rellenar el formulario no puede convertirse en un dato insubsanable que excluya las instalaciones que han de ser tomadas en consideración para fijar la retribución de la empresa, y que afectará a futuras retribuciones. Este error se puso de manifiesto e intentó ser remediado en momento hábil, al interponer el recurso de reposición contra dicha Orden, sin que la Administración pueda negarse a rectificarlo si no existe razón sustantiva alguna que lo impida".

   Criterio que ahora reiteramos. Es más, aunque la empresa recurrente, en su escrito de conclusiones, admite que estos elementos no se incluyeron inicialmente en los formularios cumplimentados a requerimiento de la CNMC, acredita que posteriormente completó la información inicial por medio de escritos de fecha 30 de mayo, 6 y 13 de junio, sin que toda esta información haya sido tomada en consideración en la Orden IET/980/2016, que se limita a reproducir, la propuesta de la CNMC de 19 de mayo de 2016, en la que la propia CNMC reconoce la existencia de estos errores y la falta de información completa que le permita determinar con exactitud la retribución real que corresponde a las empresas. Y después interpuso recurso de reposición contra la Orden IET/980/2016, en el que volvió a poner de manifiesto los errores materiales incurridos por el regulador a la hora de fijar su retribución. En definitiva, los errores en los que inicialmente incurrió al tiempo de cumplimentar el formulario con sus instalaciones fueron modificados con escritos posteriores, acompañados de una auditoria, presentados antes incluso de la publicación de la Orden, y reiterados al tiempo de interponer el recurso de reposición por lo que la Administración pudo modificar la retribución fijada tomando en consideración los datos aportados y acompañados de un informe de auditoría.

   El informe pericial aportado considera que la falta de inclusión de estas instalaciones implica una importante penalización en la retribución que cuantifica, sin que los datos concretos hayan sido rebatidos de contrario, por lo que se acepta la cuantificación recogida en la prueba pericial aportada.

   Así pues, respecto a la indebida exclusión de la retribución de determinados activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución, distintos de los activos eléctricos, el informe de Deloitte supone una penalización sobre el coeficiente "IBRibase" establecido para Hidroeléctrica del Guadiela I, S.A. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 332 miles de euros.

   Respecto a la exclusión de la retribución de determinados tramos de línea que constituyen instalaciones individualizables y son necesarias para operar la red de distribución de la sociedad, la penalización asciende a aproximadamente 715 miles de euros y 7 miles de euros, respectivamente, para las líneas de distribución de alta tensión y a 805 miles de euros y 8 miles de euros, respectivamente, para las líneas de distribución de baja tensión.

   Respecto a la indebida exclusión de la retribución de determinados centros de transformación, el informe pericial afirma que se ha producido una penalización en el IBRibase y en el ROMibase que asciende a 291 miles de euros y 6 miles de euros, respectivamente, para el "IBATcctt".

   En definitiva, se estima este motivo de casación parcialmente respecto a la falta de inclusión de los activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución, distintos de los activos eléctricos, los tramos de línea y los centros de transformación reflejados en el informe pericial de Deloitte y por el importe contenido en dicho informe.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ.