ATS, 24 de Octubre de 2018

PonenteMARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
ECLIES:TS:2018:11097A
Número de Recurso2405/2016
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución24 de Octubre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 24/10/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2405/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 de VALENCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: MAR/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2405/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 24 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Guillerma interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 810/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1011/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Valencia.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de 20 de junio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO

Formado el rollo de sala, han comparecido el procurador don Isidro Orquín Cedenilla en nombre y representación de doña Guillerma, como parte recurrente; y el procurador don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de 12 de septiembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito de 28 de septiembre de 2018, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 1 de octubre de 2018, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

SEXTO

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por Banif (ahora banco Santander, S.A.) de sus obligaciones de información diligencia y lealtad con en la venta de acciones de la compañía Meinl European Land en abril de 2007; y acción nulidad de las órdenes de compra de los productos estructurados certificado cancelable ligado a las acciones de Fortis y Total, de 11 de marzo de 2008, y EMTN cancelable ligado a las acciones de Unión Fenosa, S.A. y UnicrédiTo SPA de 28 de mayo de 2008.

El procedimiento ha sido tramitado en atención a la cuantía, y esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO

La demandante apelada ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional, que articula en dos motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 78 y 79 LMV (en su redacción previa a la reforma de la Ley 47/2007), arts. 4 y 5 del Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo; arts. 11 y 12 de Directiva 1993/22/CEE, art. 9 de la Orden Ministerial de economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 4 de febrero de 2016, de 18 de abril de 2013, de 10 de septiembre de 2014 y 3 de febrero de 2016 sobre el contenido de las obligaciones que integran el deber de información, diligencia y lealtad de la entidad que presta servicios de asesoramiento en materia de inversión; y de cuyo incumplimiento constituye título de imputación de responsabilidad de la entidad por los daños y perjuicios causados en virtud del art. 1101 CC y concordantes.

Según el recurso, la sentencia recurrida ha entendido que la entidad demandada cumplió en el caso de litis los deberes y obligaciones que le eran exigibles en el servicio de asesoramiento prestado a la Sra. Guillerma en relación con la suscripción de las acciones de la compañía Meinl European Land, sin aplicar los requisitos exigidos por normativa aplicable y por jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta.

El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 78, 78 bis, 79 y 79 bis LMV en su redacción tras la reforma de la Ley 47/2007; arts. 62, 63, 64, 65, 72 y 73 del Real Decreto 217 /2008 de 15 de febrero y art. 19 de la Directiva 2004/39/CE, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 4 de febrero de 2016, 25 de febrero de 2016, 12 de enero de 2015 y 18 de abril de 2013, sobre la contenido de las obligaciones que integran el deber de información, diligencia y lealtad de la entidad que presta servicios de asesoramiento en materia de inversión en relación a la recomendación de productos financieros complejos de conformidad y sobre la incidencia del incumplimiento de estos deberes en el error como vicio en el consentimiento, determinante para su estimación de conformidad con los arts. 1265, 1266, 1300 y 1303 CC, y como título para imputación de responsabilidad por daños y perjuicios a la entidad incumplidora en virtud del art. 1101 CC y concordantes.

Según el recurso, se ha producido un incumplimiento por la demandada de las obligaciones que le eran exigibles en el servicio prestado a la Sra. Guillerma, determinando error vicio en el consentimiento prestado por la demandante en los contratos de compra de dos productos financieros complejos (productos estructurados), y tal incumplimiento es además susceptible de constituir título para la imputación de responsabilidad por daños y perjuicios (acción subsidiaria).

TERCERO

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC), al desarrollarse los dos motivos al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

A la vista de los términos del recurso, debemos recordar cual es la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, y a la acción de indemnización por incumplimiento contractual.

Respecto de la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, en la sentencia 207/2015, de 23 de abril, se razona la siguiente:

"[...]Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros [...]".

En la sentencia 474/2016, de 13 de julio, se declara:

"[...]Lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba.[...]"

En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre:

"[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...]".

En nuestro supuesto, la sentencia recurrida, tras la valoración del prueba, concluye que la entidad financiera realizó una labor de asesoramiento, que se realizó el test de idoneidad en octubre de 2007, en el que en la pregunta del nivel de cultura se hizo constar que se conocía el mercado de valores, los instrumentos financieros y los riesgos derivados del mismo; que hay constancia de que el banco ofreció a su cliente información del producto que iba a contratar, que advirtió de la existencia de riesgos y de la posibilidad de obtener pérdidas, y que la demandante no era desconocedora de las características del producto adquirido ni de los riesgos que había asumido.

El recurso discurre, por consiguiente, al margen de los hechos probados en la sentencia recurrida y de la razón decisoria que en estos se sustenta, suscitando un interés artificioso y por ende, inexistente, y no responde mas que a un intento de que esta sala proceda a la revisión íntegra del litigio, como si la casación fuera una tercera instancia.

CUARTO

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

QUINTO

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Y ninguna vulneración del art. 24 CE se produce por la denegación del recurso, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001).

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por doña Guillerma contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 810/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1011/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Valencia.

  2. Declarar firme dicha sentencia.

  3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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