ATS 1184/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 2/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 816/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Landelino como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 1 de año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a que indemnice a Angelica en las cantidades de 10.000 euros importe que esta pagó a la propietaria del local por los bienes para la explotación del negocio, en la cantidad de 220,86 euros correspondiente al sobrante de la fianza y en la cantidad de 7.561,73 euros que resulta de las facturas presentadas con la denuncia correspondientes a los pedidos realizados por el acusado en nombre de la Sr. Angelica (salvo que en ejecución de sentencia se acredite que dicho importe en todo o en parte no fue abonado por la Sra. Angelica) y en la cantidad de 2.000 euros por daños morales, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC y al pago de las costas procesales correspondientes a este delito".

Contra la referida sentencia Landelino, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 21.6º del Código Penal, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Angelica quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Martínez Virgili, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primer de su recurso, la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que fue condenado pese a que en los hechos por él cometidos no concurrió el elemento del engaño propio del delito de estafa.

En concreto, sostiene que el contrato a que se refiere el factum de la sentencia como constitutivo del engaño "no refleja (más allá de la calificación jurídica del negocio) que la firma del contrato tuviera para la denunciante el contenido obligacional de retorno que se atribuye en sentencia, sin que indique tampoco la cantidad de dinero, el tiempo o la manera en que había de devolverse la posesión del local".

Y, en el motivo segundo de recurso, denuncia la infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea el contrato de cese de arrendamiento de local de negocio de fecha 17 de octubre de 2013 (folio 45 y 46 de la causa) suscrito entre Guillerma, en representación de la mercantil FETASO S.L., y Angelica, en su propio nombre y derecho.

Sostiene que ese documento, pese a ser considerado como manifestación del elemento del engaño propio del delito de estafa, en realidad es neutro, ya que tan solo es "un contrato de resolución por el cual la denunciante deja libre y expedito el local, a disposición de la propietaria, en el que las partes se reconocen capacidad legal suficiente para dicho otorgamiento, y en el que se establece que las partes reconocen no adeudarse cantidad alguna como consecuencia de la relación arrendaticia que ha quedado resuelta".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

3. Los hechos probados contenidos en sentencia declaran, en síntesis, que el día 1 de octubre de 2012 el acusado Landelino y Angelica, entre quienes existía una previa relación personal de amistad y de confianza debido a que esta última llevaba unos ocho años trabajando para el acusado en sus tiendas de material de descanso, así como en TUCCO y, a fin de no perder su trabajo, convinieron que el acusado cedía a Angelica una tienda sita en la ciudad de Bilbao.

   El acuerdo consistió, entre otros extremos, en que Angelica continuaba con el negocio, suscribía un nuevo contrato de arrendamiento del local en el que se ubicaba la tienda con la propietaria FETASO S.L. y abonaba a esta la cantidad de 10.000 euros (importe de una deuda del Sr. Landelino con FETASO S.L. y para cuyo pago este entregó a la propiedad determinados elementos necesarios para explotación del negocio), los cuales la propietaria entregó a Angelica cuando esta le pagó la referida cantidad de 10.000 euros. También se pactó que Angelica asumía el pago de un crédito de 45.000 euros del acusado. El acusado medió con la propiedad del local y gestionó el contrato de arrendamiento.

   En fechas posteriores y por problemas de salud de Angelica, el acusado se quedó a cargo del negocio previo acuerdo con aquella.

   El día 23 de octubre de 2013 en una visita a la tienda de Angelica, el acusado efectuando maniobras de distracción para con esta y manifestándole que se trataba de un acuerdo para regular el modo de pago de las mensualidades pendientes de pago en relación al contrato de arrendamiento del local del negocio, le hizo firmar un documento que sin saberlo ella era la resolución del contrato de arrendamiento del local, con el propósito de ofrecérselo a un tercero ( Marcelino) como así sucedió.

   De este modo, el acusado, en primer lugar, privó a Angelica del negocio y de la actividad comercial desarrollada en el mismo y él se quedó con el negocio, con los elementos propios para su explotación (por los que Angelica abonó 10.000 euros a la propiedad del local) y con el material existente en el local; en segundo lugar, contrató con los proveedores material y bienes a nombre de Angelica que le fueron servidos siendo su importe total de 7.561,73 euros, bienes que el acusado vendió posteriormente en su propio beneficio; en tercer término, utilizó tarjetas, hojas de pedido y de encargo entre otros efectos, a nombre de la Sra. Angelica; y, por último, hizo suya la parte de la fianza que le devolvió la propiedad (220,86 euros).

   El acusado continuó en el local desarrollando la referida actividad negocial bien directamente o como empleado de Marcelino, quien suscribió el contrato de arrendamiento del local, tal como tenía previsto el acusado, de modo que desde el día 30 de octubre de 2013 es el arrendatario del local y figura como titular del negocio existente en el mismo.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que el día 9 de diciembre de 2013 Angelica se percató del cambio de la cerradura y de que no podía entrar el local.

   La redacción del motivo evidencia que, pese al cauce casacional invocado por el recurrente ( artículo 849.1 LECrim), el mismo discute la valoración dada por el Tribunal de Instancia a la prueba demostrativa del elemento del engaño ya que sostiene que, por lo motivos antes expuestos, este no existió.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   No tiene razón el recurrente por cuanto la Sala de Instancia valoró la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim, y concluyó de forma lógica y racional que el recurrente, al tiempo de presentar a la perjudicada el contrato de resolución de arrendamiento referido en el factum de la sentencia (instrumento a través del cual se vehiculó el engaño) no le expuso las cláusulas del mismo, sino que le hizo creer que el referido documento tenía por objeto el aplazamiento de dos deudas que aquella debía al arrendador.

   En concreto, tal razonamiento del Tribunal de Instancia se sustentó en la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario, valorada de forma conjunta, y en particular en los siguientes elementos de prueba:

   - En primer lugar, la declaración plenaria de la perjudicada quien relató los hechos por ella padecidos en términos semejantes a los expuestos en el factum de la sentencia.

   En concreto y en cuanto afecta al objeto de recurso, el Tribunal de instancia destacó que la perjudicada declaró que a finales de agosto ella se encontraba mal por las cervicales, tenía mareos y no podía ir a la tienda, motivo por el dejó al acusado al frente de la misma, y acordó con él que si hacía una venta se llevaría el 5 por ciento. Asimismo, declaró que el día 23 de octubre de 2013 fue a la tienda y allí el acusado le dijo que debía dos rentas y le hizo firmar un documento, que previamente le leyó en voz alta, para supuestamente aplazar el pago de las mismas a enero. Declaró que lo firmó sin leerlo porque se fio de lo que el acusado le dijo de viva voz. Inmediatamente después de firmarlo, el acusado le dijo que se fuera a casa y descansara, que estuviera tranquila porque él le echaba una mano. Finalmente afirmó que cuando volvió a la tienda el día 9 de diciembre de 2013 descubrió que habían cambiado la cerradura de la tienda y no pudo entrar.

   - Asimismo, el Tribunal a quo tomó en consideración como circunstancia demostrativa de la existencia del elemento del engaño la diferente prueba documental acreditativa de que la perjudicada nunca tuvo intención de resolver el contrato de arrendamiento, sino, por el contrario, de continuar en el mismo, así como en la explotación del negocio que puso en marcha.

   En este sentido, el Tribunal de instancia destacó (i) el hecho de que la perjudicada, al tiempo de la celebración del contrato de arrendamiento del local, asumió el pago de la cantidad de 10.000 euros que el recurrente adeudaba a la propietaria del inmueble (FETASO S.L.); (ii) la duración de los contratos de arrendamiento del local celebrados entre la perjudicada y la propiedad del mismo (5 años); (iii) los documentos acreditativos de que la perjudicada estaba al corriente del pago de las rentas hasta el día 19 de agosto de 2013; (iv) y, por último, la existencia de numerosos pedidos realizados por la misma a proveedores.

   - La declaración plenaria de Romualdo (representante de la mercantil propietaria del local) quien afirmó que el acusado buscó a una tercera persona para que ocupase el local arrendado por la perjudicada y que le propuso el cese del contrato de arrendamiento con la perjudicada y la celebración de un nuevo arrendamiento con esa tercera persona ( Marcelino). Asimismo, afirmó que por ese motivo a petición exclusiva del acusado redactó el contrato de resolución del arrendamiento para que, posteriormente, le fuese devuelto con la firma de la perjudicada.

   - La declaración plenaria del testigo Marcelino, quien afirmó, en consonancia con lo declarado por el testigo Romualdo, que el recurrente le ofreció continuar con el negocio de la perjudicada y ocupar su lugar en el arrendamiento del local.

   - Y, por último, la declaración plenaria del acusado en alguno de sus aspectos y, en concreto, en la medida en que reconoció, de un lado, que propuso a la propiedad del inmueble la resolución del contrato en nombre de la recurrente y la celebración de un nuevo contrato el arrendamiento a nombre de Marcelino; de otro lado, que leyó a la perjudicada el documento de resolución del arrendamiento (que, después, esta firmó) y que no le facilitó una copia del mismo; y, por último, que después de que la perjudicada firmase el documento que le presentó, él continuó en la explotación del negocio, bien de forma directa, bien como empleado de Marcelino.

   De conformidad con lo expuesto, no puede prosperar el reproche formulado por el recurrente por cuanto, en efecto, el Tribunal de Instancia justificó sobradamente la existencia del elemento del engaño en virtud de la racional valoración de la prueba antes expuesta (en concreto del contrato de fecha 23 de octubre de 2013), por lo que tal conclusión no puede ser objeto de censura casacional en esta instancia.

   Asimismo, acreditada la concurrencia del elemento del engaño, tampoco es dable la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal, por cuanto el factum de la sentencia acredita la concurrencia de todos los elementos propios del delito de estafa por el que fue condenado el recurrente y, en concreto, por cuanto afirman que con patente ánimo de lucro se sirvió de un engaño bastante (ya examinado al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia a cuyos razonamientos nos remitimos), que causó un error esencial en la perjudicada (creencia de que el acusado le ayudaba en la gestión del negocio, cuando en realidad todas sus actuaciones estaban dirigidas a recuperar el mismo, circunstancia que se concretó cuando este hizo firmar a la perjudicada un supuesto documento de aplazamiento de rentas que, en realidad, era un contrato de resolución de arrendamiento), en virtud del cual realizó diversos actos de disposición patrimonial (donde destaca el pago de 10.000 euros para cancelar la deuda del recurrente con la mercantil FETASO S.L. y la resolución involuntaria del arrendamiento), en perjuicio propio y en beneficio del recurrente que, sin el ardid descrito, no hubiera realizado.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, en el motivo tercero de recurso, denuncia infracción de Ley por inaplicación de los artículos 21.6 del Código Penal, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia debió aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en la medida en que el procedimiento tuvo una duración de cuatro años y carecía de complejidad.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

3. En el caso concreto, no concurrieron los requisitos cumulativos exigidos a tal fin por la jurisprudencia de esta Sala y, en concreto, en la medida en que el recurrente ha incumplido con su obligación de fijar con concreción los plazos de paralización del procedimiento en que funda su pretensión y, hemos dicho de forma reiterada, "que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas" ( STS 415/2016, de 17 de mayo).

Asimismo, debe advertirse que, aun cuando se apreciase la existencia de dilaciones indebidas en las actuaciones (cosa que, como hemos dicho, no sucede) no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia dado que la pena impuesta se encuentra fijada dentro de los límites previstos por la Ley para los casos de concurrencia de una sola atenuante simple.

Es decir, el fallo de la sentencia permanecería incólume por cuanto la pena de prisión impuesta al recurrente (1 año de prisión) se encuentra fijada en la mitad inferior prevista para el delito de estafa ( artículo 249 CP) por lo que, aun cuando se estimase la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena impuesta en el caso concreto no se vería alterada al tener plena cobertura legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.1º CP (ya que la mitad inferior de la pena en abstracto prevista para el delito de estafa va de 6 meses a un 1 año y 9 meses de prisión).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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