ATS 1154/2018, 13 de Septiembre de 2018

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:2308/2017
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:1154/2018
Fecha de Resolución:13 de Septiembre de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.154/2018

Fecha del auto: 13/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2308/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: : AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA (SECCIÓN 2ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2308/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1154/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) en el Rollo de Sala nº 80/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado 47/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcira, se dictó sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar (entre otros) a Justa, como autora responsable de un delito contra la salud pública por sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión y como autora de un delito de integración en grupo criminal a la pena de seis meses de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales. Y a Arturo, como autor responsable de un delito contra la salud pública por sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión y como autor de un delito de integración en grupo criminal a la pena de seis meses de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Arturo representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Lozano Sánchez, al que se adhiere Justa, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos García Rodríguez, mediante la presentación del correspondiente escrito.

Arturo alega como motivos del recurso:

  1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con base en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución.

  3. - Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 851.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio "in dubio pro reo" y por indebida aplicación de los artículos 368.1 y 570 ter 1 b) del Código Penal.

  4. - Infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas muy cualificadas.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A) Alegan los recurrentes en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el tercer motivo alegan, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 851.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del principio "in dubio pro reo" y la indebida aplicación de los artículos 368.1 y 570 ter 1 b) del Código Penal.

En ambos motivos consideran la insuficiencia de la prueba practicada para su condena. Y denuncian que se les atribuyen llamadas sin que se haya acreditado que eran los interlocutores de las mismas.

Con independencia de las vías impugnativas utilizadas, los recurrentes plantean la infracción del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo y la vulneración del principio "in dubio pro reo". Procede, pues, el examen conjunto de los motivos citados.

  1. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

  2. Describen los Hechos Probados que Arturo y Justa planificaron, junto con dos personas que no han sido plenamente identificadas durante la instrucción de la causa y denominadas por ellos " Casposo y Ambar", durante el año 2013, el reclutamiento de varias personas al objeto de servir como correos o mulas que viajarían a distintos países de Sudamérica al objeto de trasladar cocaína a nuestro país por distintos métodos.

    Así, en el mes de febrero de 2013 y contactado por los anteriores, viaja Picon, el cual fue detenido el 1 de abril de 2013 en Cali, con nueve kilos de cocaína.

    En el mes de marzo, los acusados organizaron junto con los mencionados " Casposo y Ambar" y otros dos individuos no identificados, conocidos por ellos como " Corretejaos" y " Avispado", el viaje a Ecuador de Julián, el cual salió de España el día 27 de ese mes y volvió el día 11 de abril siguiente sin transportar ninguna sustancia al no parecerle seguro el transporte que le proponían los suministradores, que actuaban a instancias de quienes habían organizado el viaje en España. Mientras Julián, alias " Julián", estuvo en el país, Arturo Y Justa contactaron con Octavio, alias " Perico", ciudadano venezolano al que conocían con anterioridad y al que propusieron su intervención para conseguir el efectivo desplazamiento de cocaína a España; conversaciones que finalmente no dieron fruto.

    Al mismo tiempo, Justa y Arturo seguían contactando con posibles correos, teniendo disponible para su organización a Roque que habría aceptado la propuesta de aquellos, si bien no llegaron a integrarle en ningún plan concreto de viaje.

    Paralelamente como correo dependiente de Octavio, alias " Perico", el conocido como " Sardina", Jesús Luis, puso en conocimiento de " Perico" que tenía un conocido suyo que quería invertir dinero en una operación, de forma que esta persona pondría la mitad del dinero pedido y el viajero o "mula" y " Perico" aportaría la financiación de la otra mitad y la supervisión y organización del viaje con sus contactos en Sudamérica. Este inversionista fue finalmente identificado en la persona del acusado Pedro Francisco.

    El correo o "mula" fue identificado en la persona del acusado Ángel Jesús, quien viajó por cuenta de Octavio, Pedro Francisco y Jesús Luis.

    El acusado Ángel Jesús viajó a Venezuela el día 13 de mayo de 2013 para recoger las sustancias estupefacientes que los miembros del grupo de " Perico" le suministraron en dicho país y regresó tras haber ingerido la droga en el vuelo de la Compañía Iberia nº NUM000 procedente de Caracas vía aérea, el día 29 de mayo de 2013, momento en el que fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, interviniéndole 45 bolas de sustancias estupefacientes recubiertas por envoltorios de látex, detectadas en el interior del organismo, pasando a disposición del Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, en las Diligencias Previas nº 2372/2013.

    Tras conocerse el resto de la operación, fue requerido dicho Juzgado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Alcira, al objeto de que se inhibiera poniendo a su disposición dicho acusado.

    En total se intervinieron 1.374 gramos de sustancia líquida de color ámbar a Ángel Jesús, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un índice de pureza de 58,60%, cuyo abuso es susceptible de causar un grave daño a la salud, y que se estimó con un valor medio en el mercado ilícito de 43.129,54 euros en la venta al por mayor (por kilo) y de 112.914,66 euros en la venta al por menor (por gramos).

    El jefe del grupo " Perico", Octavio, tuvo a su vez noticias de que los miembros de su grupo, y en particular, su pareja conocida por " Amatista", destacados en Venezuela, habían sido detenidos por la Policía Venezolana, por lo que tuvo que improvisar rápidamente un viaje a su país de origen, para reconstruir su organización, viajando desde Barcelona-Madrid-Caracas el día 20 de junio de 2013 y al hacer escala en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

    Durante la investigación, fueron intervenidos judicialmente por el Juzgado de Instrucción número 4 de Alcira, por sendos autos de fechas 8 de marzo, 4, 25 y 30 de abril, 27 de mayo, 10 y 26 de junio y 12 de julio, todas ellas del año 2013, los siguientes números de teléfono que usaban los acusados para ponerse en contacto entre ellos y con otras personas para realizar sus actividades ilícitas: NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011.

    Se practicó registro domiciliario en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM012 NUM013 y NUM014 de la localidad de Villena (Alicante), donde residía el acusado Jesús Luis, conforme a lo acordado por auto de fecha 10 de julio de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcira y se intervinieron los siguientes objetos: un teléfono móvil marca Nokia modelo N 95, un molinillo de café con restos de sustancia blanca que resultó ser cocaína, dos pasaportes, restos de envoltorios de plástico y varias bolsas de plástico blanco recortadas en forma circular. Todos los objetos anteriores eran utilizados por el grupo y destinados para llevar acabo sus actividades ilícitas.

    Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

    La prueba que permitió al Tribunal establecer la realidad de los hechos contenidos en el apartado de Hechos Probados, relativos a la actividad de intermediación de los acusados Arturo y Justa como parte de una actividad organizada para la introducción en España de droga procedente de países de Sudamérica, aportando y reclutando personas que realizaran la tarea de "mulas", se desprendió fundamentalmente de la declaración de los propios acusados que reconocieron los hechos, la testifical relativa a los seguimientos realizados por los agentes que participaron en las diferentes diligencias de investigación, del contenido de las grabaciones telefónicas y de la documental obrante en autos.

    1. - Destaca el Tribunal que las defensas renunciaron a la reproducción de las grabaciones de las intervenciones telefónicas, contenidas en los discos con las grabaciones originales y sus transcripciones, que fueron adveradas por el Secretario Judicial. Y que las defensas no impugnaron el contenido concreto de las conversaciones. Precisó el Tribunal que el seguimiento de las intervenciones empieza el día 8 de febrero de 2013 y se centró precisamente en los teléfonos usados por Arturo y Justa.

      El Tribunal consideró que no cabe más que admitir que eran los acusados quienes hablan en dichas conversaciones, porque, pese a que Justa dijera que sí era su teléfono pero no era ella quien hablaba, lo cierto es que en las propias conversaciones se identifica con su nombre.

      El Tribunal consideró que dado el contexto y la falta de explicación relativa a quién pudiera ser la mujer que habla en cada una de ellas, fue posible extraer la única certeza de que era Justa y Arturo quienes hablaban. Considerando el Tribunal que Arturo por su parte no negó ser el usuario de su propio teléfono.

    2. - En cuanto al resultado de las intervenciones telefónicas, destaca el Tribunal las comunicaciones entre " Santa", la dueña del Bar (en prisión en Ecuador) y cuñada de Justa y ésta. Para el Tribunal fueron ilustrativas y acreditan la realidad de la actividad realizada por ella y por su novio Arturo, en relación a la captación de personas con la finalidad de hacer de correo de sustancias estupefacientes. La comunicación entre ellas fue abundante, a pesar de encontrarse presa en Ecuador y se refleja que estaba perfectamente al corriente de las actividades de estos, en relación a los diversos viajes.

      Así el Tribunal refleja la llamada efectuada el día 29 de marzo de 2013, a las 20:42:49 entre Arturo, " Ambar" y Justa, en la que Justa, que llama a su interlocutor Arturo y se refiere al mismo como su marido y este a ella como " Bajita", le pone al corriente sobre la detención de Picon, y Arturo le dice que se lo diga a la persona identificada como " Ambar".

      En esta misma conversación " Ambar" se revela como la persona que pagaba el trabajo de Picon y el de Arturo y quedan en hablar cuando estén seguras de lo ocurrido, refiriéndose a la droga como "eso" que "es lo que debía estar en posesión del correo".

      Tras dicha conversación vuelve a retomar la suya Arturo y Justa, volviendo aquel a llamarla " Bajita" y ella a él "cari", por tanto, tampoco cabe duda que quienes hablaban con sus teléfonos eran ellos. Esta conversación es ilustrativa de cuál es el cometido que realizan, que ella llama gráficamente "presentada" y le conmina a que cobre su trabajo, reprochándole que ellos han realizado su trabajo y que la detención de la persona encargada del transporte no puede suponer su "falta de remuneración".

      Justa le dice que ya le confirmará su " Casposo" si había "caído" más gente, y Arturo se muestra preocupado por otro correo que tienen allí, que tiene problemas económicos y que describe como "otro que está allí tirado sin un clavel".

      Ese mismo día, minutos después, a las 20:50:06, vuelve a retomar la conversación, en la que Justa le dice que quien le puede dar información de Picon, es la "Isi" persona, que aparece identificada al folio 16 del Tomo III como Berta. Arturo le dice que él tampoco sabía nada y, ante las quejas de Arturo sobre lo que supone la pérdida, Justa le dice que ella dependía de eso tanto como él, que contaba pagar a "la tía esa el lunes" y que por culpa de la tía esa no podrá pagar ni arreglarlo para cobrar el paro (existen conversaciones en los autos en los que Justa planea arreglar documentos sobre el bar para figurar como empleada del bar).

      En los folios 59 y 60 del Tomo II se transcribe literalmente una conversación entre Arturo (que utiliza el terminal habitualmente usado por Justa) y " Perico" del día 30 de marzo, en la cual el primero le plantea ser él mismo quien realizara un viaje: "si la cosa, si el trabajo está como tú me dijiste, de mano, de allí de Curasao, que es palo fijo, pues en un momento dado, mira, no queríamos, pero si tuviéramos en un momento dado, que ir yo, pues, lo que quiero es que vengas y lo hablemos". Y al preguntarle " Perico" si " Justa te deja hacer la fiestecita", responde aquél que "A Justa no le hace...pero quiero que vengas ...en vez de hablarlo por aquí, porque yo el pasajero lo tengo, pero también, el que yo estaba esperando ayer, no me ha venido, también se cayó..."; y finalmente "Yo lo que quiero es que tu vengas y que lo hablemos aquí, porque en un principio yo tengo unas cosas entre manos, pero es que ayer, la de ayer que yo iba a coger cuatro Corretejaos por ahí, se me ha caído, ahora dependo de otro que tengo por allí también y me lo tienen tirado sin dinero, entonces yo ya, es que ya no me fío de nadie".

      El día 16 de abril siguiente, a las 10 de la mañana, existe una conversación entre Julián y su ex mujer, donde el primero le pregunta "si el pavo que han pillado allí se llama Picon". Justa le responde que sí y Julián le dice que "está en el periódico, que se lo lea".

      El Tribunal considera que no cabe duda de que todas estas conversaciones se refieren al viaje de este, y a su fracaso, a pesar del cual Justa conmina a Picon para cobrar su trabajo que califica como de "presentada".

      Ese mismo día y solo una hora más tarde, Picon recibe una llamada de " Ambar", sobre la información publicada por el periódico "Levante" sobre la detención de Picon, quedando en verse, expresando las cautelas de seguridad. Sobre si a Arturo le habían dicho algo, éste se refiere a su hermano y que Arturo sabía a lo que se exponía y " Ambar" le dice que "prefiere no ir a su pueblo, que le daba miedo" y él le tranquiliza diciéndole que "podrían dar su número y su negocio", pero "nada respecto de los demás implicados".

      Las explicaciones que dio Arturo en el acto de juicio sobre de qué conocía a Picon, afirmando que era "de verle por el pueblo" y que sabía de su detención "por lo que se comentaba en la calle", atribuyendo a estas conversaciones un mero interés sobre una noticia acerca de un conocido, quedan desvirtuadas por el contenido de dichas conversaciones, puesto que las de los días 29 y 30 de marzo son muy anteriores a que se hiciese pública su detención. Además, consta en autos que la primera noticia que tuvo la familia sobre su paradero fue del día 6 de abril siguiente, por lo que resulta imposible que antes de esa fecha circularan en el pueblo rumores sobre el hecho de su detención en Colombia.

      Por tanto, el Tribunal concluye que tan solo la primera conversación entre Justa y Arturo deja claro que ellos ocupan una función dentro del grupo que ella misma denomina "presentada", labor que implica un cobro por quien realiza el encargo de buscar correos; y otro a ese mismo correo una vez finalice la tarea de traer la sustancia a España.

      Del contenido de las llamadas se refleja que Justa y Arturo eran conocedores de la finalidad del viaje que Picon iba a realizar, habían pactado un precio por su captación y su "caída" los deja sin recursos económicos y con deudas contraídas, fiándose del buen término de la misma. El Tribunal destaca que el propio Arturo en el juicio se refirió a Picon, como uno del pueblo "que se cayó", en los mismos términos en que refiere en las conversaciones referidas.

      Además, las vigilancias policiales confirmaron la presencia de Picon en el bar de los acusados y son múltiples y variadas las conversaciones que estos mantienen sobre la situación de Picon, entre ellos, sobre su responsabilidad en la detención de este, sobre la actuación de sus familiares, sobre todo cuando se produce la de Covadonga, sintiéndose amenazados por estos, siendo continuas las referencias a que sabía el riesgo que asumía y que ellos no se sienten responsables de su "caída".

      También en las conversaciones entre Justa y su cuñada " Santa" desde Ecuador hacen continuas referencias a Picon, a quien citan por su nombre, informando " Santa" de cuál era la situación de este en ese país. Entre ellas, destaca el Tribunal, por ser "muy ilustrativa", la conversación de 26/04/2013 a las 0:50:01, donde le dice que a Picon el fiscal quiere meterle de 12 a 16 años; o la de 5/05/2013, obrante al folio 289 del Tomo II, donde le informa de que a Picon le han puesto la Audiencia el día 26.

      Y prosigue el Tribunal destacando las llamadas en referencia al resto de los Hechos Probados, como fue la del 20 de marzo de 2013, a las 20:42:55, de Consuelo, cuñada de Justa a ésta, desde un centro penitenciario de Quito. En la que hablan del viaje que va a realizar Julián, donde expresamente le dice que no va a ir a Guayaquil, sino a Quito.

      El día 26/03/2013, a las 12:56:02 y el día 27/03/2013, a las 5:32:10, Julián, la persona que va a viajar, llama a Arturo y conversan sobre el procedimiento a seguir a su llegada al destino, ya que al parecer un tercero le ha dicho lo que tiene que hacer.

      El 28/03/2013 Julián le confirma que ha llegado, que está instalado en el hotel y queda a la espera de que Arturo le facilite un número, que este dice que se lo tiene que dar " Casposo" y le dice que está con Justa.

      En otra conversación, Arturo habla con un varón ( Perico), el 27/03/2013, a las 11:20:38. De la que el Tribunal destaca que ésta persona tiene acento suramericano y parece haber llegado ese mismo día a Madrid, Arturo le comenta que ha mandado hoy mismo a un pasajero, que es una pena no haber sabido que venía. Se refiere el viaje como "lo mando a pasear a Ecuador". Se confirma que se suceden en este viaje una serie de vicisitudes, que impiden que Julián lleve a cabo el cometido para el que había enviado, traer cocaína a España, por causas independientes a su voluntad. Hay varias comunicaciones entre Arturo y él en las que de forma palmaria estos expresan dichas dificultades. Julián le dice que ha llegado, que le habían dado 100 dólares para todo y Arturo le dice que le tienen que mandar un giro para todo y el teléfono del "pavo" ese. Arturo le tranquiliza y le dice que el contacto no se producirá hasta que falten un par de días o tres y que "se supone que no tengas contacto con lo del trabajo", contestando Julián que, además del dinero, ese le tiene que "traer leña". Arturo le dice que en ese caso ya efectuará él la llamada, que está con Justa y que están esperando que le digan.

      Durante el resto del día 28/03/2107, se van sucediendo los contactos entre ellos, hasta en cinco ocasiones, en los que se evidencia como Julián se impacienta porque Arturo no le consigue el teléfono del contacto de Ecuador. Sobre las 18:52:24, Julián llama nuevamente a Arturo y le dice que ha estado hablando "con el viejo", que le van a enviar trescientos euros por Western Union. Que en dos horas le llame nuevamente. Durante la conversación Arturo le comenta que seguramente le darán instrucciones para que vaya a otro lugar.

    3. - El Tribunal dispuso de la declaración de los agentes que describieron las vigilancias que realizaron en el bar Gregori. Destacaron que abría muy tarde por las mañanas, que no había clientes y que por la tarde cerraba muy temprano. Ratificaron que el bar estaba situado en un lugar de paso de muchos toxicómanos que entraban en él, citando a algunos de los que fueron identificados como correos que fueron reclutados allí, como son Blanca, Covadonga y Fabio y Feliciano, algunos detenidos en el aeropuerto con cocaína.

    4. -Concretamente declaró Blanca en el acto de la vista, relatando que fue captada por Justa y Arturo para viajar a Ecuador y volver con la sustancia, para pagar una deuda contraída con ellos por su novio Hermenegildo. Hecho que fue juzgado de forma independiente.

      Octavio reconoció que planificó con Justa y con Arturo traer droga de Latinoamérica, pero que dichos planes no se llegaron a concluir. No obstante, manifestó, a preguntas de las defensas, desconocer si Arturo tenía trato con alguien fuera del país para traer droga; que sabía que el ex marido de Justa fue a Ecuador a traer droga, pero que desconocía qué había pasado allí y que tampoco sabía si Arturo le había enviado. También manifestó desconocer si Justa tenía una ocupación distinta que la de ocuparse de atender el bar Gregori.

      Arturo y Justa negaron su participación en los hechos, aun cuando Arturo reconociera que regentaba el Bar Gregori con Justa. Y ésta negó que fuera la que hablaba en las conversaciones transcritas por la policía, aun cuando fuera su teléfono. Justa afirmó que sólo se dedicaba a trabajar como cocinera y camarera en el bar Gregori y atender a su marido, Arturo, que era toxicómano, razón por la cual no había clientela en el establecimiento.

      El Tribunal otorgó credibilidad a la declaración de los agentes, valoró el contenido de las intervenciones telefónicas, tal y como han sido descritas, y entiende que corroboran los indicios que acreditan la participación de los acusados en los hechos, lo manifestado por el coacusado que reconoció los mismos y la testigo que afirmó haber sido captada por los recurrentes para realizar el transporte de droga. Por lo que, de las pruebas practicadas, consideró acreditada la contribución de los recurrentes en la ejecución del plan común, prestando cada uno una aportación, con el fin de conseguir la distribución final de la sustancia estupefaciente.

      No puede considerarse que la ponderación efectuada por el tribunal sentenciador de los indicios de los que dispuso haya sido ilógica e irracional, ni que la inferencia que hace sobre la pertenencia de los acusados al grupo criminal puede tildarse de irrazonable, inconsistente, débil o excesivamente abierta. Por el contrario, en virtud de todo lo que antecede, es claro que la Sala de instancia contó con un bagaje probatorio importante.

      El resultado de las intervenciones, junto con las declaraciones corroboradoras de lo allí descubierto, por lo descrito por el coacusado y la testigo, junto con lo manifestado por los agentes ha sido prueba suficiente. Procede recordar que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009, 306/2010 y 77/2016) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación de la parte recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

      La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo, afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

      El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

      En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre, 1060/2003, de 21 de julio).

      El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre, 1037/1995, de 27 de diciembre).

      En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría de los acusados y su culpabilidad.

      En las actuaciones existe pues prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los hechos se incardinan en los delitos por los que han sido condenados.

      De acuerdo con el Tribunal, la acción de reclutar, mandar y controlar personas, en este caso a Ecuador para traer sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como en el caso de Picon y Julián, es un acto de tráfico y el delito está consumado.

      Pero, además, esa actividad se completa con actos de intermediación, puesto que se ha evidenciado totalmente en las conversaciones que los acusados mandaban a otras personas para transportar la droga por cuenta de terceros, no para ellos mismos, ya que carecen de cualquier capacidad económica para financiar los viajes, según se ha expuesto en múltiples conversaciones, haciendo de intermediarios para otros por cuenta de quienes viajaban los citados, existiendo disponibilidad ya que el transporte quedaba sujeto a los acusados, quienes actuaban según las instrucciones recibidas a través de Arturo.

      Por otra parte, la STS 309/2013, de 1 de abril, recuerda que el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos". Solamente quedarían excluidos los supuestos de formación fortuita para la comisión inmediata de un delito, mientras que quedarían incluidos aquellos casos en los que la estructura del grupo, sin alcanzar la complejidad y consistencia propias de la organización criminal en sentido estricto, permitan no solo la comisión del delito que inmediatamente van a cometer, sino la de otros similares sin precisar de nuevas aportaciones de medios personales o materiales ( STS 840/2017, de 21 de diciembre). Lo que sucede en el presente caso por lo que la condena en virtud del citado precepto debe igualmente ser ratificada en esta instancia.

      Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

A) Alegan los recurrentes en el motivo segundo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con base en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución.

Consideran que no se cumplían los requisitos de necesidad y proporcionalidad para acordar la intervención, siendo una medida prospectiva; y que el auto acodando las intervenciones telefónicas se apoyó en débiles indicios, basados en conjeturas y suposiciones, sin la motivación suficiente.

  1. En la STS 64/2010, de 9 de febrero, por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero, al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

    Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio).

    Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE, siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE.

    Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre, señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2.000).

    Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim.) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim.) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

  2. Al inicio de la vista oral, el letrado de la acusada Justa solicitó la declaración de nulidad de los autos dictados por el Juez de Instrucción y que constan a los folios 9 a 12 y 33 a 36, acordando la intervención de diversos teléfonos, por no reunir ninguno de los autos, los requisitos mínimos legal y jurisprudencialmente exigidos, en cuanto a la motivación de los mismos, tratándose de autos genéricos que generan indefensión al amparo de los artículos 18, 24 y 110 de la CE, alegando igualmente que sobre la intervención autorizada, no se daba cuenta ni al Ministerio Fiscal ni al órgano instructor.

    El Tribunal indica que cuando se solicitó la intervención telefónica de los teléfonos NUM001, NUM002 y NUM003 utilizados por Arturo y Justa, ante la Policía Local de Algemesí había comparecido Dª Blanca afirmando que había recibido una oferta para transportar droga en el interior del cuerpo desde Colombia a cambio de recibir 6000 euros. La compareciente ofreció datos de las personas que le habían hecho tal ofrecimiento, siendo los mencionados usuarios de los teléfonos cuyas comunicaciones se solicitaba interferir. En el oficio que inicia el procedimiento, se daba cuenta, además, del resultado de la vigilancia policial que se había efectuado sobre el establecimiento Bar Gregori, supuestamente regentado por los mencionados y de la estancia en el establecimiento y permanencia en el domicilio de Arturo de Octavio, ciudadano de origen sudamericano que viajaba continuamente a países como Panamá, Brasil, Colombia, etc. y que era objeto de investigación por la Brigada Local de Extranjería y Fronteras. Finalmente, se daba cuenta de una nueva comunicación de la Policía Local de Algemesí en la que manifestaba haber tenido conocimiento de que se continuaban preparando viajes y de la estancia de Justa en Ecuador. Todo ello hacía sospechar a la fuerza policial que las tres personas mencionadas formaban parte de una organización criminal destinada a introducir en el país sustancias estupefacientes (cocaína) bien a través de correos humanos - ocultando en el equipaje la sustancia-, bien a través de "mulas" -introduciendo en el organismo del pasajero la sustancia estupefaciente-, porque disponía en España de captadores de viajeros y en diversos países sudamericanos de contactos que les facilitarían las sustancias a trasladar.

    Reconoce el Tribunal que es cierto que, en el auto de ocho de febrero de 2013 no se detallan estos hechos; pero cierto también que la mera lectura del oficio policial obrante a los folios 2 a 8 y de los documentos que acompañaron al mismo, que están foliados con los números 17 y 18 permite comprender, sin esfuerzo, que esas son las razones que existían para adoptar la medida. Razones suficientes para legitimar la autorización dada, en tanto que la misma se revelaba necesaria, imprescindible, para la persecución de un hecho delictivo grave -delito contra la salud pública ( art. 368 del CP) en cantidad que era presumible, por su localización, por el modo de envío, que fuera de notoria importancia ( art. 369.3 CP) y en tanto que los teléfonos a intervenir habían sido facilitados por la persona que, ante una autoridad policial, había reconocido que se la estaba presionando para efectuar viajes para trasladar cocaína.

    Respecto al auto de prórroga de los folios 33 y ss., reconoce igualmente el Tribunal que es cierto que carece de fecha. Pero dicho auto se inicia diciendo "el 7/03/2013 se ha recibido comunicación de la Dirección General de la Policía..." y a continuación aparecen oficios de cese, prórroga y autorización de determinados números de teléfono en los que se indica, respecto a la prórroga y el alta, que se intervendrán desde el día de la fecha, estando los oficios datados el día 8 de marzo de 2013. Es razonable, no ya suponer, sino afirmar que la falta de fecha en el auto es un mero error de transcripción mecánica.

    Finalmente destaca el Tribunal que el oficio policial que precede a este auto va acompañado de dos CD's con las llamadas efectuadas por el teléfono NUM003, uno de los intervenidos y en el mismo se solicita el cese de la intervención de los otros dos teléfonos cuya intervención se había autorizado por estar en desuso.

    En este informe se transcriben conversaciones que podrían indicar contactos con los requirentes de los servicios de mensajería, se revelan nuevos números de teléfono utilizados por los hoy acusados, así como se expresan cautelas sobre lo que se dice o no por teléfono y se detecta que se usan nuevos métodos de comunicación imposibles o muy difíciles de intervenir y analizar como las BlackBerry; así como el resultado de las vigilancias, que indica que el local es frecuentado por toxicómanos que permanecen en él muy poco tiempo, carece casi por completo de clientela ordinaria así como de un horario regular de apertura y cierre propios de la hostelería; observándose también que Arturo se mueve en sus desplazamientos como si estuviera evitando la posibilidad de ser seguido.

    En conclusión, en los autos analizados -que son los únicos objeto de impugnación-, los oficios policiales de soporte contenían información suficiente para considerar previsible, por tener apoyo en las actuaciones policiales previas y en el contenido de conversaciones telefónicas intervenidas, que a través de los teléfonos cuya intervención se fue acordando se podía obtener información útil, necesaria, para conocer la identidad de las personas vinculadas a la organización de viajes desde España hasta países latinoamericanos con objeto de introducir cocaína en territorio español, así como la intervención de las personas inicialmente investigadas, así como cualesquiera otras que completasen la organización criminal que indiciariamente se dibujaba.

    Todo ello le permitió avalar al Tribunal la legitimidad y licitud de los autos de intervención telefónica dictados y, con ello, de la licitud de las mismas, como fuente de prueba.

    En el caso examinado, las alegaciones de los recurrentes sobre que las intervenciones telefónicas se asientan en meras conjeturas y suposiciones, carentes de todo apoyo en datos objetivos, son infundadas. La intervención de las comunicaciones se acordó a raíz de oficio policial en el que se ponía en conocimiento del Juzgado de Instrucción la investigación policial llevada a cabo sobre la implicación de personas en las actividades de búsqueda de correos para traer droga a España, con la declaración de una testigo a la que se ofrece actuar de "mula", y los agentes verificaron las actividades que pudieron detectarse en el bar regentado por los acusados, que les implicaban en el tráfico de drogas.

    Existían, pues, plurales indicios para acordar las medidas que se cuestionan, por lo que los argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la policía proporcionó pues datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes que se estaba llevando a cabo. Y a esos datos indiciarios, aun cuando no se incluyan de manera específica en el auto (folio 9 ss.) que autorizó las medidas necesarias para la investigación de la participación de los implicados en el delito contra la salud pública, tiene fundamento en el oficio policial que aparece suficientemente desarrollado en los folios 2 y ss. de la causa. Aspecto que tal y como se ha referido en la doctrina aplicable, no supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación. A lo que debe añadirse que no podemos compartir que se dispusiera únicamente de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas. En el oficio policial se facilitaron datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo un delito de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

    Y finalmente el segundo auto, con base en el oficio obrante en los folios 21 ss., donde se da cuenta del resultado de las investigaciones, haciéndose aportación del CD con su contenido, concede las prórrogas solicitadas, el cese de ciertos teléfonos y nuevas intervenciones de acuerdo con las investigaciones desarrolladas. Ciertamente no tiene fecha, pero de acuerdo con el Tribunal se trata de un mero error material que no genera indefensión alguna, y es fácilmente subsanable, dada la fecha del oficio policial, al que se hace referencia en el auto y la fecha de los oficios que dan cumplimiento a lo dictaminado en el mismo.

    Por todo ello, procede inadmitir el motivo al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

A) Alegan los recurrentes en el cuarto motivo del recurso, la infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas muy cualificadas.

Consideran que, en la presente causa, es obvio se ha producido una clara demora en el enjuiciamiento de los hechos, por cuanto que se están enjuiciando hechos de finales de 2012, y no es hasta el 19 de septiembre de 2017 cuando se dicta Sentencia, es decir, prácticamente 5 años después.

  1. Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21. 6ª del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005; de 8 de marzo de 2006; de 16 de octubre de 2007; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado" ( STS 175/2011, de 17 de marzo).

  2. No constan paralizaciones que permitan apreciar la atenuante solicitada. El tiempo transcurrido entre la iniciación del procedimiento y el comienzo del juicio oral es un tiempo razonable para un procedimiento que tuvo por objeto hechos complejos, con varios acusados sin que, de acuerdo con la doctrina citada pueda aceptarse que se haya producido una dilación y, menos aún, extraordinaria e indebida.

Aplicando la doctrina sobre las dilaciones indebidas al presente supuesto, no hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la circunstancia atenuante. El propio artículo 21. 6ª del Código Penal exige que la dilación sea indebida y extraordinaria.

Además, y sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal de instancia concreta la pena en la mitad inferior de la pena imponible, por lo que, aún en el supuesto de haberse aceptado la atenuante propuesta, carecería de trascendencia práctica.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente al que se adhirió Justa contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.