ATS, 17 de Octubre de 2018

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2018:10942A
Número de Recurso1468/2018
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución17 de Octubre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 17/10/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1468/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SANTANDER

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: MRT/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 1468/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 17 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Rosa, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 818/2017, dimanante del juicio de divorcio contencioso, 372/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Castro Urdiales.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora doña María Concepción Villaescusa Sanz, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala, ennombre y representación de doña Rosa, como parte recurrente. No se ha personado ante esta sala parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO

La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

QUINTO

Por providencia de fecha 11 de julio de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada, así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Mediante escrito presentado el 25 de julio de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras el Ministerio Fiscal en informe de fecha18 de septiembre de 2018, interesa la inadmisión del recurso de conformidad con las mismas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia,en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en tres motivos:

El motivo primero fundado en la infracción del artículo 92.5, 6 y 7 CC, en lo que concierne a la interpretación del Tribunal Supremo sobre los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, que entiende la parte que no concurren en el presente supuesto. Cita las sentencias del Tribunal Supremo 619/2014 de 30 de octubre y de 8 de mayo de 2015.

El motivo segundo, fundado en la infracción del artículo 92 CC por aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor, conteniendo la sentencia recurrida conclusiones erróneas y arbitrarias. En el desarrollo argumental del motivo introduce la cita y extracto de sentencias de esta sala como la de fecha 8 de mayo de 2015.

El motivo tercero, al amparo del apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del artículo 120 que impone la obligación de motivar las sentencias.

TERCERO

El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido. Los motivos primero y segundo en los que la parte recurrente discrepa del sistema de guarda y custodia compartida, que establece la sentencia recurrida incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015):

[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia

.

En el presente supuesto la Audiencia Provincial, pondera adecuadamente el interés del menor para ofrecer la solución más beneficiosa para el mismo teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes: proximidad de domicilios a escasos doscientos metros, disponibilidad horaria del progenitor para atender al menor, con implicación en las tareas de su educación y cuidado, durante la convivencia y después de la separación de hecho que precedió al divorcio, sin que las desavenencias surgidas con motivos de la crisis matrimonial hayan proyectado consecuencias negativa en la relación del menor con su padre, teniendo ambos, de acuerdo con el informe psicosocial, capacidad para cuidar y educar a su hijo, ambos con dedicación a ello y existiendo buena vinculación afectiva del menor con ambos, cuya edad facilita la adaptación y asimilación de la nueva situación familiar. Estas son las circunstancias concurrentes que tiene en cuenta la sentencia recurrida para resolver en atención al interés superior del menor y no del de uno u otro progenitor, sin que la solución adoptada sea revisable en casación. El recurso de casación en la determinación del sistema de guarda y custodia compartida no puede convertirse en una tercera instancia, cuando la sentencia recurrida resuelve en atención al interés superior del menor, por mucho que -como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo, con cita de la 263/2016, de 20 de abril- el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.

El motivo tercero de casación, en cuanto la parte recurrente alega falta de motivación de la sentencia con invocación del artículo 24 CE y la tutela judicial efectiva en el proceso, incurre en la misma causa de inadmisión por de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por plantear cuestiones procesales ajenas al recurso de casación por interés casacional, propias en su caso del recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso de casación ha de fundarse necesariamente de acuerdo con el artículo 477.1 en infracción de norma que ha de ser sustantiva en cuento ha de ser aplicable para la resolución del litigio y en el presente supuesto es necesario además acreditar el interés casacional en la resolución del recurso en alguna de las modalidades previstas en el artículo 477.3 LEC, que no puede versar sobre cuestiones procesales que pertenecen al ámbito específico de otro recurso, también extraordinario pero diferente. El recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas «al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares», como señala la Exposición de Motivos de la LEC, que directamente alude a que «las infracciones de leyes procesales» quedan fuera de la casación, pudiendo ser alegadas, no obstante, ejercitando el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones sobre falta de análisis detallado de las pruebas en la ponderación del interés del menor, en cuanto estas alegaciones no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en los términos indicados.

CUARTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 y LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 483.3 LEC, sin alegaciones de la parte recurrida que no se ha personado ante esta sala no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Rosa, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 818/2017, dimanante del juicio de divorcio contencioso, 372/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Castro Urdiales.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal y por la Audiencia Provincial a la parte recurrida no comparecida ante esta sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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