ATS, 27 de Septiembre de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:10897A |
| Número de Recurso | 714/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 714/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 714/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 27 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 8 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 57/2016 seguido a instancia de D. Maximo contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), sobre prestación por desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 17 de enero de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Maximo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 7 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
El recurrente venía percibiendo la prestación por desempleo de nivel contributivo desde el 2 de octubre de 2014. Abandonó el territorio nacional sin comunicarlo a la entidad gestora entre el 31 de diciembre de 2014 y el 13 de enero de 2015 por enfermedad grave de su madre, lo que no pudo comunicar a la entidad gestora por ser festivo. El SPEE acordó extinguir el derecho del demandante a la prestación y declaró un cobro indebido por el periodo de 1 de enero de 2015 a 30 de septiembre de 2015. La sentencia recurrida ha considerado conforme a derecho esa resolución y se aparta de la doctrina unificada sobre la materia porque los hechos ocurrieron estando ya vigente el RD Ley 11/2013, de 2 de agosto, sobre protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. La sentencia destaca que esa reforma vino a neutralizar el criterio jurisprudencial establecido hasta la fecha y se remite expresamente al nuevo apartado g) del art. 212.1 LGSS y a la nueva redacción del art. 231.1 g) de la misma Ley, para llegar a la conclusión de que el legislador quiso establecer como causa de extinción de la prestación la estancia en el extranjero sin comunicación ni autorización por la entidad gestora en el art. 212.1 g) LGSS.
El recurrente alega como sentencia de contraste la dictada por la Sala Cuarta el 8 de abril de 2014 (rcud 2675/2012) en un supuesto de salida del territorio nacional, sin comunicación ni autorización previa, el 6 de julio de 2008 y regreso el 4 de septiembre de 2008 por parte de una beneficiaria de la prestación contributiva de desempleo. La sentencia estima en parte el recurso del INEM y declara suspendida la prestación de desempleo de la actora durante el periodo de ausencia del territorio español con la pérdida de las prestaciones correspondientes a dicho periodo, condenando al INEM a que le abone la prestación desde el 4 de septiembre de 2008. La Sala Cuarta reitera la doctrina unificada a partir de la STS de 18 de octubre de 2012 (rcud 4325/2011), encuadrando el supuesto en el de "prestación suspendida" porque se ha producido un desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario.
Como dice la sentencia recurrida se ha producido un cambio formal en la normativa aplicable consecuencia de la entrada en vigor del RD Ley 11/2013, por lo que debe apreciarse falta de identidad entre las sentencias comparadas habida cuenta que la sentencia recurrida falla en aplicación de lo dispuesto en el RD Ley 11/2013, de 2 de agosto que añadió dos letras f) y g) al art. 212.1 LGSS y modifica el art. 213.1 g) LGSS; mientras que los hechos enjuiciados en la sentencia de contraste se produjeron en 2008, con anterioridad por tanto a la entrada en vigor de la citada modificación. En este sentido se ha dictado el auto de inadmisión del recurso 120/2018 con la misma sentencia de contraste, a cuyo criterio debe estarse en virtud del principio de unidad de doctrina.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón, en nombre y representación de D. Maximo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 17 de enero de 2018, en el recurso de suplicación número 1578/2017, interpuesto por D. Maximo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Málaga de fecha 29 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 57/2016 seguido a instancia de D. Maximo contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestación por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
