ATS, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:10828A |
| Número de Recurso | 4463/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4463/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4463/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 26 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2015, en el procedimiento n.º 1058/2010 seguido a instancia de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, D.ª Juana, D.ª Lidia, D.ª Luisa, D.ª Marcelina, D.ª Maribel, D.ª Martina, D.ª Miriam, D.ª Montserrat, D.ª Otilia, D.ª Patricia, D.ª Pura, D. Victor Manuel, D.ª Rosalia, D.ª Rosaura, D.ª Salvadora, D.ª Sofía, D.ª Sonsoles y D.ª Tarsila contra el Complejo Residencial Mirador de Almería SA (Cremasa) y Diez Todo Limpio SL (DTL), sobre procedimiento de oficio, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 29 de mayo de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de septiembre de 2017 se formalizó por el letrado D. José Manuel de Torres Rollón-Porras en nombre y representación de Diez Todo Limpio SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 31 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Andalucía con sede en Granada de 29 de mayo de 2017 (Rec. 2971/2016)- confirma la de instancia que declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre Diez Todo Limpio SL (en adelante, DTL) y Complejo Residencial Mirador de Almería SA (en adelante, Cremasa), por entender que concurren todos los elementos para concluir que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores a través de una utilización fraudulenta del mecanismo de subcontratación de obras y servicios del art. 42 ET, y ello por cuanto: 1) la empresa contratista del servicio de limpieza se limita al suministro de mano de obra y no ostenta la condición de real empresario; 2) parte de los trabajadores que realizaban las tareas de limpieza pertenecían a la empresa principal -Cremasa- y, poco después de cesar en la misma, fueron contratados por DTL; 3) Cremasa es quien corre con la organización del trabajo, siendo el personal de dicha empresa el que controla y supervisa la prestación de servicios por los trabajadores de DTL codemandados, confeccionando los turnos de trabajo, de vacaciones y el horario; 4) también es Cremasa quien proporciona los medios de trabajo y los materiales propios para la prestación del servicio; 5) en el contrato suscrito por las empresas codemandadas consta que DTL facilitará los medios necesarios para la prestación del servicio de limpieza, si bien se compromete a adquirirlo a Compras Unidas, peral grupo hotelero del que forma parte Cremasa; 6) es Cremasa quien compra los productos necesarios, si bien al final de cada año DTL debe reembolsar su importe.
En atención a todo ello, entiende la sala que DTL no ha puesto en juego su organización y medios materiales en la realización del servicio contratado por Cremasa.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina DTL denunciando infracción del art. 43 del ET, invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 8 de junio de 2005 (Rec. 3539/2004), que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictándose auto de inadmisión del recurso de 14 de junio de 2007 (Rec. 80/2006).
Dicha sentencia confirma la de instancia que desestimó la demanda presentada por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, y absolvió a las empresas Hotel Granada Center SA y Sele SL, de la pretensión de que se declarase la existencia de cesión ilegal, por entender la sala que se está ante un supuesto de actuación empresarial en el marco de una contrata, ya que: 1) Las trabajadoras pertenecen al ámbito subjetivo de la empresa Sele SL, que es la que fija los cuadrantes de trabajo y horarios según las necesidades ocupacionales que le comunica la dirección del hotel; 2) Es la propia empresa contratada la que fija las vacaciones del personal; 3) Algunas de las trabajadoras también han realizado tareas en otros centros ajenos al hotel; 4) La empresa tiene la facultad disciplinaria; 5) El objeto de la empresa Sele SL es "limpieza y reparación de hoteles y otros centros, privados o públicos, así como labores relacionadas con la construcción", finalidad que posibilita la contrata; 6) Sele SL tiene personalidad jurídica propia, al tener su propia sede social y personal con proyección geográfica más allá de Granada; 7) Las trabajadoras utilizan uniforme de la empresa Sele SL; y 8) Los materiales de limpieza utilizados son pagados en última instancia por Sele SL, sin perjuicio de que le sean proporcionados por el Hotel que repercute su importe en la empresa.
Entiende la sala que, en atención a lo expuesto, no existe cesión ilegal de trabajadores sino que hay un soporte contractual entre ambas empresas, de forma que los trabajadores tienen contratación estable con la empresa adjudicataria, si bien pueden discrepar de cuál debe ser el convenio colectivo de aplicación.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas empresas, de ahí que en atención a los mismos los fallos no puedan considerarse contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida se declara que existe cesión ilegal, teniendo en cuenta que parte de los trabajadores fueron contratados por DTL poco después de cesar en Cremasa, corriendo la organización del trabajo a cargo de la empresa principal, que es quien organiza turnos, vacaciones, horarios, existiendo una gobernanta contratada por Cremasa que es quien supervisa el trabajo de los actores. Asimismo, el material utilizado para la prestación del servicio es comprado por Cremasa. Mientras que en la sentencia de contraste se declara que no existe cesión ilegal, teniendo en cuenta que la empleadora Sele SL es la que fija los cuadrantes de trabajo, horarios y vacaciones del personal según las necesidades ocupacionales que le comunica la dirección del hotel, que algunas de las trabajadoras también han realizado tareas en otros centros ajenos al hotel. También consta que Sele SL es quien tiene la facultad disciplinaria, utilizando las trabajadoras uniforme de la empresa Sele SL.
En atención a dichos diferentes extremos, las razones de decidir de las salas de las resoluciones comparadas difieren, ya que en el supuesto de la sentencia recurrida, y no así en la de contraste, la sala fundamenta su decisión en atención a que la empleadora no puso en juego su organización y medios para la realización del servicio contratado, no existiendo más aportación del empresario que la mano de obra.
No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Manuel de Torres Rollón- Porras, en nombre y representación de Diez Todo Limpio SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 29 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 2971/2016, interpuesto por el Complejo Residencial Mirador de Almería SA y Diez Todo Limpio SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Almería de fecha 5 de junio de 2015, en el procedimiento n.º 1058/2010 seguido a instancia de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, D.ª Juana, D.ª Lidia, D.ª Luisa, D.ª Marcelina, D.ª Maribel, D.ª Martina, D.ª Miriam, D.ª Montserrat, D.ª Otilia, D.ª Patricia, D.ª Pura, D. Victor Manuel, D.ª Rosalia, D.ª Rosaura, D.ª Salvadora, D.ª Sofía, D.ª Sonsoles y D.ª Tarsila contra el Complejo Residencial Mirador de Almería SA y Diez Todo Limpio SL, sobre procedimiento de oficio.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida de depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
