STS 1524/2018, 22 de Octubre de 2018

En el recurso n.º 162/2014, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, el 22 de marzo de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO

ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo núm.162/2014, y anulamos la disposición adicional única del Decreto 98/2014, en su apartado dos, primer párrafo, sin costas

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Contra dicha sentencia prepararon recursos de casación, de una parte, la Asociación Provincial de Bingos de Canarias (APEBI) y, de otra, la Asociación Profesional de Máquinas y Salones Recreativos (ASPROMARE), que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas, por escrito de 23 de junio de 2016, la procuradora doña Carmen Armesto Tinoco, en representación de APEBI, interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 88.1.a) de la LJCA por haber incurrido la Sentencia de instancia en exceso en el ejercicio de la jurisdicción y vulnerado los artículos 9 LOPJ, 1 y 2 de LJCA y 9.3 y 24 de la CE. La Sentencia de Instancia ha enjuiciado aspectos de la Disposición Adicional Primera del Decreto 98/2014 que se corresponden con actos propios de la potestad discrecional de la administración de carácter no revisable por la jurisdicción contencioso administrativa y que sobrepasan los límites propios de este orden jurisdiccional, ya que son medidas que se encuadran dentro del grado de autonomía para adoptar decisiones que corresponde al Gobierno de Canarias y al Parlamento de Canarias al margen de sus elementos reglados fiscalizables.

[...]

2.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales al ignorar gravemente la sentencia de instancia la presencia del informe obrante a los folios 379 a 381 del expediente administrativo que justifica una por una los fines de todas y cada una de las medidas adoptadas en cuanto a la regulación de la planificación de los locales de apuestas externas contenida en la disposición adicional primera del D. 98/2014.

[...]

3.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia habiéndose ocasionado indefensión. Incumplimiento del deber de motivación de la sentencia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), toda vez que la Sentencia recurrida no expone, de forma suficientemente motivada, los argumentos por los que se anula parcialmente el párrafo 1º del apartado segundo de la Disposición Adicional del D. 98/2014.

[...]

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Y suplicó a la Sala que, previos los trámites oportunos,

lo estime, revocando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación Canaria de Empresarios de Juegos y Apuestas, con expresa imposición de costas a la parte contraria

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Por Decreto de 1 de septiembre de 2016, se declaró desierto el recurso preparado por la Asociación Profesional de Máquinas y Salones Recreativos (ASPROMARE), al haber transcurrido el término de emplazamiento sin que presentara el oportuno escrito de interposición.

Y, por auto de 20 de octubre de 2016, se admitió el interpuesto por APEBI y se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Julián Sanz de Aragón, en representación de la Asociación Canaria de Empresarios de Juegos y Apuestas (ACEJA), se opuso al recurso por escrito de 26 de enero de 2017 en el que interesó la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas, dijo, a la entidad recurrente.

Transcurrido el plazo conferido a la Comunidad Autónoma de Canarias para formalizar la oposición sin que lo haya verificado, por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2017 se tuvo por caducado dicho trámite.

Mediante providencia de 5 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el 2 de octubre siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 2 de octubre de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 17 siguiente se pasó la sentencia a la firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio: la sentencia la extensión de cuyos efectos se solicita y los autos que resuelven acordarla.

La Asociación Provincial de Bingos de Las Palmas (APEBI) impugnó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el Decreto 98/2014, de 16 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Apuestas Externas de la Comunidad Autónoma de Canarias y se modifican otras disposiciones de carácter general relacionadas con el juego y las apuestas. Sostenía su demanda que la regulación contenida en esa disposición general restringía indebidamente la libertad de establecimiento de casas de apuestas externas, vulneraba el principio de igualdad e incurría en arbitrariedad sin observar la objetividad que deben mantener las Administraciones Públicas y, en cambio, favorecía a quienes ya contaban con licencias de juego.

La sentencia de la Sección Segunda de la Sala, con sede en Santa Cruz de Tenerife, estimó en parte el recurso y anuló el primer párrafo del apartado segundo de la disposición adicional única de dicho Decreto. El tenor de ese precepto es el siguiente y ponemos en cursiva la parte anulada:

Disposición adicional única.

Planificación de los locales de apuestas externas.

1. A los efectos previstos en el artículo 24 de la Ley 8/2010, de 15 de julio , de los Juegos y Apuestas, el número de autorizaciones a conceder para la instalación de locales de apuestas externas en cada isla, será el siguiente:

- En El Hierro 1

- En Fuerteventura 10

- En Gran Canaria 44

- En La Gomera 1

- En Lanzarote 11

- En La Palma 4

- En Tenerife 24

2. La zona de influencia en la que no podrán estar ubicados locales de apuestas externas por la previa existencia de otro establecimiento de juego autorizado de los previstos en el artículo 11.2 de la citada Ley 8/2010 , será la comprendida en un radio de acción de 200 metros en línea recta, medida sobre plano, partiendo desde el centro de la fachada principal del local que se pretende instalar hasta el centro de la fachada principal del establecimiento preexistente.

Dicho requisito no será aplicable cuando se trate de locales de apuestas a instalar en centros comerciales, si bien deberá guardarse una distancia de 75 metros entre ellos o respecto a otros establecimientos de juego autorizados, si se ubicaran en la misma planta del centro. Dicha distancia se medirá siguiendo el criterio establecido en el párrafo anterior.

3. La planificación prevista tendrá una duración de dos años contados a partir de la entrada en vigor del presente Decreto

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Las razones que ofrece la sentencia para justificar la anulación son las siguientes:

Por lo que hace al argumento de si una planificación que establezca una única limitación de distancia con respecto a las demás actividades de juego cumple con el requisito impuesto a la planificación por el artículo 24.1 d) de la ley 8/2010, según el cual, ésta deberá atender a "la situación y distribución geográfica de las autorizaciones, atendiendo preferentemente a la localización de las explotaciones en las zonas de mayor expectativa o densidad turística", entendemos que la respuesta debe ser negativa.

El establecimiento de una zona de influencia única no sigue el criterio legal de permitir una localización preferente de las actividades de juego dentro de las zonas turísticas. Cuando el legislador opta por concentrar la oferta de juego en estos lugares es porque, por regla general, y es el criterio que se trata de imponer en el suelo de uso turístico, en ellos no se da el uso residencial, con lo que la actividad del juego no se desarrolla como parte de la vida cotidiana, sino que se identifica claramente como algo relacionado con el ocio ocasional, redundando en la protección del consumidor. A parte, claro está, en esas zonas hay mayores posibilidades de negocio.

Por lo tanto, la planificación que se establezca deberá justificar que sirve al indicado fin de concentración de los locales de apuestas externas, preferentemente, en zonas turísticas. Además, deberá de justificar los criterios según los cuales se delimitan las zonas de influencia

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Antes de manifestarse en este sentido, la sentencia había dicho:

Ahora bien, la aplicación de una zona de influencia medida según el radio de una distancia a partir de la actividad preexistente, no encuentra ciertamente parangón en la planificación de las restantes modalidades de juego, donde la zona de influencia se mide siempre en línea recta, siguiendo el plano de las calles. (...) Una medida como esta exige una especial justificación que no se advierte en el decreto impugnado

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Los motivos de casación de la Asociación Provincial de Bingos de Las Palmas (APEBI).

En los antecedentes se han recogido los enunciados de los motivos interpuestos contra esta sentencia, el primero al amparo del apartado a) y los otros dos al del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Veamos, ahora, brevemente, los argumentos en que descansa cada uno.

(1.º) El exceso en el ejercicio de la jurisdicción que expresaría la sentencia y la consiguiente vulneración de los artículos 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción y 9.3 y 24 de la Constitución los afirma este motivo porque, al entender de la recurrente, el precepto --la parte de él-- anulado expresa una decisión discrecional del Gobierno de Canarias, ratificada por el Parlamento de Canarias y, en la medida en que supone una opción indiferente entre las varias lícitas posibles cuya elección se justificó en el expediente, ha de quedar fuera del escrutinio de la jurisdicción contencioso-administrativa. Precisa el escrito de interposición que no se pretende con este motivo la revisión de la aplicación ni la interpretación de una norma autonómica canaria sino denunciar el exceso en que incurre la sentencia.

(2.º) A continuación mantiene la asociación recurrente que la sentencia ignora gravemente el informe que obra en los folios 379 a 381 del expediente en el que se justifican todas y cada una de las medidas adoptadas en la regulación recogida en el Decreto 98/2014. Se trata del documento denominado Informe justificativo de la planificación de los locales de apuestas y dice el motivo que, si la Sala de instancia lo hubiera considerado, habría motivado su decisión. Insiste en que el apartado de la disposición adicional única anulado es acorde con el ordenamiento jurídico y que justifica los criterios delimitadores de las zonas de influencia seguidos por el precepto reglamentario. Y reproduce de dicho informe los extremos que considera relevantes. A saber:

Segundo.- (...) En cambio, la norma prevé unos establecimientos en los que, de forma exclusiva, se practican las apuestas externas. Estos locales de apuestas se sumarían al resto de establecimientos de juego regulados legal y reglamentariamente, por lo que precisan una planificación dirigida a establecer tanto el número máximo de autorizaciones a conceder para su instalación y su distribución geográfica, como las medidas necesarias destinadas a evitar una concentración de la oferta de juegos y apuestas, disponiendo la debida separación entre establecimientos.

Tercero.- Respecto al número máximo de autorizaciones para la instalación de locales de apuestas y su distribución geográfica, se consideró, como base de la planificación, el número de establecimientos de juego autorizados y en funcionamiento en cada una de las islas en sus distintas modalidades (casinos, bingos y salones recreativos) a los efectos de acercar dicha programación a los datos reales de la oferta en materia de juego en el Archipiélago y que tienen como fundamento la planificación prevista en el Decreto 299/2003, de 22 de diciembre, y en el Decreto 26/2012, de 30 de marzo, este último en relación con los salones recreativos (artículo 79).

A fin de permitir un crecimiento proporcional de dicha oferta, se ha aplicado la ratio de un local de apuestas por cada tres establecimientos de juego en funcionamiento. Asimismo, respecto a las islas de El Hierro y La Gomera, aun cuando aplicando los criterios expresados, no les correspondía ninguna autorización para la instalación de locales de apuestas, se ha estimado pertinente prever, al menos, uno en consideración a las expectativas socioeconómicas de sus enclaves turísticos.

Cuarto.- Por otro lado, para evitar la concentración localizada de distintas modalidades de juego, es preciso regular la zona de influencia en la que no podrán estar ubicados locales de apuestas externas por la previa existencia de otro establecimiento de juego autorizado. En este sentido, no podrá instalarse un local de apuestas a menos de 200 metros de otro establecimiento ya implantado, distancia que será medida en línea recta y sobre plano, desde el centro de la fachada principal del local que se pretende instalar hasta el centro de la fachada principal del establecimiento preexistente.

Esta norma general no será aplicable cuando se trate de locales de apuestas a instalar en centros comerciales, en cuyo caso la distancia de separación se reduce a 75 metros si los establecimientos se ubicaran en la misma planta del centro

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(3.º) Por último, el escrito de interposición reprocha a la sentencia el incumplimiento del deber de motivación y la infracción del artículo 24.1 de la Constitución porque no explica de manera suficiente por qué anula el párrafo primero del apartado segundo de la disposición adicional única del Decreto 98/2014. Así, vuelve a decirnos que la Sala de Santa Cruz de Tenerife obvia el informe mencionado y añade ahora que no lo rebate en absoluto ni explica mínimamente de qué manera llega a la conclusión decisoria ni los motivos por los que no le parece suficiente la justificación que consta en el expediente.

La oposición de la Asociación Canaria de Empresarios de Juegos y Apuestas (ACEJA).

(1.º) En su escrito de oposición niega que la sentencia haya vulnerado el artículo 88.1 a) de la Ley de la Jurisdicción porque no incurre, a juicio de la asociación recurrida, en el exceso que le atribuye el primero de los motivos casación. Aduce, además, ACEJA que es extemporánea la pretensión de atribuir al precepto anulado el carácter de no revisable jurisdiccionalmente. Se trata, dice, de una excepción no planteada en la instancia. Por lo demás, recuerda el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa conforme a los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.1 de su Ley reguladora y, especialmente, de acuerdo con el artículo 106.1 de la Constitución.

Seguidamente, se extiende sobre los mecanismos de control de la potestad reglamentaria y cita los artículos 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 25 de la Ley de la Jurisdicción, 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común. Y pasa a exponer el alcance de la facultad discrecional de que dispone la Administración y sus límites conforme a la jurisprudencia para subrayar que en su recurso contencioso-administrativo nunca puso en duda la potestad discrecional que le asiste, pero que sí niega que el Gobierno de Canarias, al aprobar el Decreto 98/2014, haya realizado una actuación discrecional inmune al control judicial. Recuerda que ACEJA puso de manifiesto en la instancia que esa disposición general desatendía los límites impuestos por la Ley 8/2010 y ve temeridad en la recurrente por sostener que la sentencia infringe los artículos 9 y 24 de la Constitución porque esos mismos preceptos son los que obligan a enjuiciar el Decreto.

Se refiere, también, a la sentencia del pleno de esta Sala de 28 de junio de 1994 (recurso n.º 7105/1994) y señala que el artículo 24.1 de la Ley canaria 8/2010 establece conceptos judicialmente asequibles que permiten controlar judicialmente el ejercicio de la potestad reglamentaria plasmado en el Decreto 98/2014.

(2.º) Considera inexistente la vulneración del artículo 88.1 c) que denuncia, dice, el segundo motivo de casación. Entiende que implica una extemporánea pretensión de recibimiento a prueba del informe obrante en los folios 379 a 381 del expediente y evoca la jurisprudencia que resalta el carácter extraordinario del recurso de casación y que la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Por lo demás, dice que el informe en cuestión, en ninguna de sus tres páginas hace mención alguna tendente a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 24.1 de la Ley canaria 8/2010 bajo su epígrafe d), esto es a la atención preferente que debe otorgarse a las explotaciones que pretendan instalarse en las zonas de mayor expectativa o densidad turística. Además, destaca que, precisamente, el establecimiento por la disposición adicional única de una zona de influencia única fue lo que llevó a la sentencia a anular el párrafo primero de su apartado segundo porque no sigue el criterio de ese artículo 24.1 d) de permitir una localización preferente de los locales de apuestas externas en las zonas turísticas y de mayor expectativa.

(3.º) Niega, finalmente, que la sentencia vulnere el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción por incumplir el deber de motivación y para demostrarlo pasa a exponer el razonamiento seguido por la Sala de instancia.

El juicio de la Sala. La estimación de la causa de inadmisibilidad que afecta al primer motivo de casación.

Tiene razón el escrito de oposición al decir que el argumento de la falta de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para revisar el ejercicio de la discrecionalidad por parte de las Administraciones Públicas y, en particular, por el Gobierno de Canarias no se adujo en la instancia y se introduce por vez primera en el litigio ahora en casación.

Sin perjuicio de coincidir con la parte ahora recurrida en que la actuación discrecional no está exenta de fiscalización por los tribunales de lo contencioso- administrativo, ni en lo relativo a los aspectos reglados que la delimitan ni tampoco en lo que respecta a sus contenidos pues siempre se podrán hacer valer frente a ellos la interdicción de la arbitrariedad que proclama el artículo 9.3 de la Constitución, los principios generales del ordenamiento jurídico y, desde luego, los derechos fundamentales. Ahora bien, no es preciso que nos detengamos en este punto porque como se ha dicho, estamos ante una cuestión nueva y es reiterado el criterio jurisprudencial --entre otras, la sentencia n.º 1722/2017, de 14 de noviembre (casación n.º 3185/2016) y las que en ella se citan-- según el cual no cabe aducir en casación contra la sentencia de instancia motivos que no fueron aducidos ante la Sala que la dictó.

Por tanto, procede inadmitir el primer motivo.

No incurre, en cambio, en defectos determinantes de su inadmisibilidad el segundo. En contra de lo que mantiene ACEJA, no pretende abrir una suerte de fase de prueba en casación sino que reprocha a la sentencia haber omitido la valoración del informe indicado. Ciertamente, la valoración arbitraria de la prueba es revisable en casación aunque el cauce para plantearla es el del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. No obstante, no apreciamos defecto en la interposición del motivo pues a través del apartado c) puede hacerse valer la incongruencia omisiva y la falta de motivación.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

Debemos precisar que los reproches que cada motivo hace a la sentencia no constituyen infracciones de ninguno de los apartados del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, tal como parece desprenderse del escrito de oposición. Esos apartados son los cauces por los que, en casación, pueden hacerse valer las diversas clases de vulneraciones de la legalidad que para el legislador pueden conducir a la anulación de las sentencias. Las infracciones lo son, pues, de los preceptos o de la jurisprudencia invocada a través de esos motivos.

Aclarado este extremo, debemos anticipar que los dos motivos restantes deben ser desestimados ya no se puede decir que la sentencia ignore el informe citado, el que obra en los folios 379 a 381 del expediente ni que carezca de la motivación necesaria.

La motivación que debía poseer el Decreto y que la sentencia echa en falta no podía de ser de cualquier naturaleza sino que debía enlazar con las exigencias del artículo 24.1 d) de la Ley canaria 8/2010 según el cual la planificación de los juegos y las apuestas que ha de aprobar el Gobierno de Canarias, ha de incorporar, al menos,

d) La situación y distribución geográfica de las autorizaciones, atendiendo preferentemente a la localización de las explotaciones en las zonas de mayor expectativa o densidad turística, a las garantías personales y financieras de las solicitantes, a la calidad de las instalaciones y servicios complementarios, a la mayor generación de puestos de trabajo y a cualesquiera otras condiciones que determine el Gobierno

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Pues bien, para llegar a la conclusión que hemos anticipado es preciso comprobar qué dice en concreto ese informe en lo que interesa a fin de valorar los razonamientos de la sentencia. Y no es más que lo que hemos reproducido al dar cuenta de este segundo motivo de casación. Mejor dicho, de esos fragmentos que del mismo recoge la recurrente, solamente tiene que ver con el primer párrafo del apartado segundo de la disposición adicional única del Decreto 98/2014 el punto cuarto. Reiteremos lo que dice:

Cuarto.- Por otro lado, para evitar la concentración localizada de distintas modalidades de juego, es preciso regular la zona de influencia en la que no podrán estar ubicados locales de apuestas externas por la previa existencia de otro establecimiento de juego autorizado. En este sentido, no podrá instalarse un local de apuestas a menos 200 metros de otro establecimiento ya implantado, distancia que será medida en línea recta y sobre plano, desde el centro de la fachada principal del local que se pretende instalar hasta el centro de la fachada principal del establecimiento preexistente.

Esta norma general no será aplicable cuando se trate de locales de apuestas a instalar en centros comerciales, en cuyo caso la distancia de separación se reduce a 75 metros si los establecimientos se ubicaran en la misma planta del centro

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No cuesta trabajo comprobar que, en realidad, nada explica sobre las razones por las que regula esas zonas de influencia mediante la prohibición de instalar locales de apuestas a menos de 200 metros de otro establecimiento ya implantado salvo que se deba abrir en un centro comercial, pues entonces la distancia mínima ha de ser de 75 metros en la misma planta. No es posible saber después de leer este informe no sólo por qué opta por esta forma de regular la apertura de nuevos locales de apuestas ni qué relación tiene con el artículo 24.1 d) de la Ley canaria 8/2010 antes transcrito. Tampoco se puede saber, y ya respecto del criterio de la distancia, por qué las mínimas han de ser las fijadas --200 y 75 metros, respectivamente-- y no otras superiores o inferiores.

El informe no explica ni añade nada a lo que dice la propia disposición adicional única. Así, pues, cuando la sentencia de instancia concluye que la fijación de una distancia mínima no satisface los criterios del artículo 24.1 d) y que no se justifican los criterios según los cuales se delimitan las zonas de influencia, da una razón plenamente coherente con el contenido del expediente y, en concreto con el del informe. No hay, por tanto, ignorancia del informe sino conciencia de su insuficiencia y, desde luego, hay motivación suficiente del fallo.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de casación.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.