STS 471/2018, 17 de Octubre de 2018

En el rollo de sala de Procedimiento Abreviado número 95/2016, el día 16 de junio de 2017 dictó sentencia 254/2017 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

ÚNICO.- El día 11 de julio de 2014 los acusados Penélope, mayor de edad (n. NUM000-94) y sin antecedentes penales, Rosa, mayor de edad (n. NUM001-95) y sin antecedentes penales, Socorro, mayor de edad (n. NUM002-93) y sin antecedentes penales, y Ernesto , mayor de edad (n. NUM003-89) y sin antecedentes penales, presentaron denuncias contra la acusada Asunción, mayor de edad (n. NUM004-77) y cuyos antecedentes penales no constan, como conductora y propietaria del vehículo Seat Córdoba matrícula I-....-WV, la aseguradora del vehículo "Allianz", así como contra el acusado Rogelio, mayor de edad (n. NUM005-86) y cuyos antecedentes penales no constan, como conductor del vehículo Ford Focus matrícula ....-RXY y su aseguradora "Globales", afirmando mendazmente que el 19 de enero de 2014 los denunciantes se encontraban circulando a bordo del Seat Córdoba, propiedad de Asunción conducido por la misma, desde La Alcoraya en dirección a San Vicente, cuando para incorporarse a una vía regulada por Stop, la conductora invadió parte de la vía a la que pretendía incorporarse con la parte delantera del vehículo, impactando contra ellos el vehículo Ford Focus, matrícula ....-RXY, conducido por Rogelio que circulaba por la vía a la que pretendía incorporarse la conductora Asunción, que realizaron parte amistoso, y que como consecuencia del accidente, los denunciantes sufrieron una serie de lesiones (esguinces cervicales, lumbalgias....) por las cuales acudieron de urgencia al Hospital Imed de Elche.

Por tal denuncia el Juzgado de Instrucción n° 5 de Alicante incoó el 23-7-14 Juicio de Faltas n° 800/2014.

El acusado Rogelio presentó denuncia contra Asunción y la compañía Allianz el 15 de julio de 2014 por tal supuesto accidente, diciendo que resultó lesionado (fractura de falange proximal de 5° dedo de mano derecha, y contusiones múltiples), denuncia que se acumuló al anterior procedimiento. Se señaló el Juicio para el día 30 de junio de 2015, no compareciendo Rogelio, solicitando los denunciantes la condena de Asunción como autora de una falta del art. 621.3 del CP y la condenaa la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, y a que indemnizase, conjunta y solidariamente con la compañía aseguradora Allianz, a los denunciantes por las lesiones sufridas y costas, petición que sobrepasaba en exceso la cantidad de 400 euros (entre otros, reclamaban Rosa por 30 días de curación con 7 de incapacidad, Penélope por 45 días de curación con 7 de incapacidad, Socorro por 30 días de curación 7 de incapacidad, Ernesto por dolor en pie izquierdo, espalda y cervicalgia, y además por gastos médicos Penélope 905 euros, Socorro 560 euros, Rosa, 560 euros y Ernesto 560 euros), dictándose sentencia el mismo día, con el n° 209/25, en la que se absolvió a Asunción y a Rogelio (no habiéndose formulado acusación contra éste), mandando deducir testimonio .

El acusado Jose Francisco, mayor de edad (n. NUM006-81) y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (S.F. 12-7-12 por apropiación indebida, a la pena de 8 meses de prisión, suspendida por 2 años el 10-12-12), en connivencia con el acusado Rogelio, fue quien ideó la simulación del anterior accidente para obtener un beneficio de la compañía de seguros del vehículo "Allianz", y convenció a los demás acusados para la realización de los hechos, diciéndoles todo lo que tenían que hacer "paso a paso", concretamente a Asunción para la puesta a su nombre de un vehículo de desguace y contratación del seguro con Allianz y asistencia a juicio, y al resto para la presentación de la denuncia, aportación de partes médicos, y asistencia a juicio.

Además los supuestos ocupantes del vehículo de Rogelio ( Erica, Anibal, Antonio y Florinda), también fueron presentaron denuncia, por la que se siguió Juicio de Faltas 98114 del Juzgado de Instrucción n° 6 de Alicante que se acumuló al J.F. 800-14 del Juzgado de Instrucción n° 5, si bien se archivó respecto de ellos porque el Médico Forense les dio sólo primera asistencia facultativa (siguiéndose diligencia previas diferentes contra los mismos)

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En la citada sentencia se efectúo el siguiente pronunciamiento

LA SALA ACUERDA:

A) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Jose Francisco, a Penélope, a Rosa, a Socorro, a Ernesto, a Rogelio y a Asunción, a 11 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 5 MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 €, a cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en casó de impago de un día de privación por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( artículo 53.1 CP), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la séptima parte de las cosas causadas.

B) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Jose Francisco, a Penélope, a Rosa, a Socorro, a Ernesto, a Rogelio ya Asunción a indemnizar solidariamente a ALLIANZ SEGUROS en la suma de 5.791'05 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentenciar de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Notificada la sentencia, las representaciones procesales de D. Rogelio, DOÑA Penélope y de D. Jose Francisco, condenados en la sentencia, anunciaron la interposición de recursos de casación, que se tuvieron por preparados por auto de 27 de noviembre de 2017, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo. Mediante auto de 7 de febrero de 2018 se declararon desiertos los recursos anunciados por DOÑA Penélope y de D. Jose Francisco, formalizándose el recurso formulado por D. Rogelio.

La representación del recurrente, D. Rogelio, base su recurso en los siguientes motivos de casación:

1. Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.7 del Código Penal, al haber sido condenado el recurrente por un delito de estafa procesal, cuando debió ser absuelto dado el desistimiento que realizó durante el iter criminis, siendo de aplicación el artículo 16.2 del Código Penal.

2. De forma subsidiaria, Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, por no discernir el grado de ejecución de la acción de cada uno de los condenados al considerar que el robo del que fue víctima María Purificación no fue consumado, sino que fue ejecutado en grado de tentativa.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, tanto el MINISTERIO FISCAL como ALLIANZ interesaron por sendos escritos la inadmisión o desestimación del recurso y por providencia de 5 de marzo de 2018 se dio traslado al recurrente para alegaciones.

Por providencia de 21 de septiembre de 2018 se admitió a trámite el recurso y se declaró concluso, señalándose para deliberación el día 10 de octubre de 2018 y determinándose la composición de la sala.

El 16 de julio de 2017 la sección segunda de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia condenado al hoy recurrente, junto a otras personas, por la comisión de un delito de estafa procesal, tipificado en el artículo 250.1.7ª del Código penal, en grado de tentativa, porque las personas condenadas, según el relato de hechos probados, se convinieron para denunciar un falso accidente circulatorio con ánimo de obtener una sentencia favorable con el consiguiente lucro económico, no consiguiendo su propósito porque el Juez se apercibió del engaño.

Frente a este pronunciamiento se alza el recurso de casación que nos corresponde examinar. En su primer motivo, formulado al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, en relación con los artículos 248 y 250.1.7 y 16.2 del Código Penal, se alega que recurrente debió ser absuelto al haber desistido voluntariamente de su acción inicial.

En el desarrollo del motivo se argumenta que siendo cierto que el 15 de julio de 2014 se interpuso denuncia por una infracción de lesiones por imprudencia, lo que dio lugar a la incoación de un juicio de faltas (número 800/2014 del Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante), también lo es que el recurrente no se presentó al juicio, impidiendo de facto que se produjera el engaño procesal pretendido.

Considera el recurrente que los hechos relatados y que han sido recogidos en la sentencia impugnada, deben dar lugar a la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 16.2 del Código Penal con la consiguiente absolución del recurrente, por considerar que existió una conducta de arrepentimiento activo, en tanto que, al no comparecer al juicio de faltas de forma voluntaria, el propio denunciante impidió que el juez pudiera entrar en el análisis de los hechos, al haber desistido de su acción.

El

artículo 16.2 del CP dispone que: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito". El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario que supone que el autor, una vez que ha comenzado la ejecución del delito, realiza un acto contrario que neutraliza la progresión de la acción iniciada. El desistimiento voluntario supone un reconocimiento de la norma por el autor antes de la consumación y determina una menor necesidad de pena desde el punto de vista preventivo general. De otro lado, la culpabilidad inicial del autor se compensa parcialmente por un hecho posterior contrario a la acción punible lo que justifica también una reducción de la pena y, por último, razones de política criminal justifican la exención para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, lo que conlleva una mayor protección del bien jurídico, en tanto que se estimula al autor a la evitación del resultado. Según recuerda la ST 888/2016, de 24 de noviembre, "el precepto ( artículo 16.2 CP) contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del " iter criminis" en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla."En el supuesto que examinamos se dan varias circunstancias que deben ser puestas de relieve: a) El recurrente no realizó ningún acto expreso de desistimiento, simplemente dejó de comparecer al juicio; b) El juicio finalmente se celebró porque comparecieron las demás personas que participaban en el plan defraudatorio, llegándose a dictar sentencia absolutoria en la que, como pronunciamiento adicional, se dispuso deducir testimonio contra los allí denunciantes por la comisión de un delito de denuncia falsa u otros delitos; c) En el juicio no se formuló acusación contra el recurrente y él tampoco formuló acusación por las falsas lesiones que durante el proceso sostuvo haber tenido; d) Sin embargo y pese a su incomparecencia la estrategia defraudatoria siguió adelante y el juicio se celebró, de forma que el engaño pretendido, no se materializó porque el juez no atribuyó credibilidad alguna a la declaración de los denunciantes y dictó sentencia absolutoria de la conductora denunciada. Resulta de suma relevancia para la resolución de este primer motivo de censura recordar que en el relato fáctico de la sentencia impugnada se deja constancia que el ardid o engaño pretendido fue una acción conjunta de todos los condenados y que, singularmente, el recurrente fue quien "...ideó la simulación del anterior accidente para obtener un beneficio de la compañía de seguros del vehículo -Allianz- y convención a los demás acusados para la realización de los hechos, diciéndoles todo lo que tenían que hacer paso a paso...". También en el fundamento jurídico primero se indica que "los acusados se convinieron para simular un accidente circulatorio con objeto de defraudar a la mencionada compañía de seguros", por lo que no cabe duda de que la actuación del hoy recurrente no puede valorarse como un acto aislado en función de su asistencia o inasistencia al juicio, último acto del plan defraudatorio, sino valorando su intervención en la totalidad del plan concebido para la defraudación. Estamos, por tanto, ante un supuesto de coautoría en el que merced al reparto funcional de roles, todos los partícipes asumen por igual su responsabilidad en la realización del hecho, en tanto que todos asumen la decisión conjunta de llevar a cabo el plan concebido para la realización del delito y todos ellos contribuyen a la acción mediante una aportación funcional parcial que puede ser de diversa entidad en función de la distribución de funciones, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención ( SSTS 651/2015, de 3 de noviembre, 434/2007, de 16 de mayo y 850/2007, de 18 de octubre, entre otras). El recurrente participó activamente en el desarrollo de la acción, pero no asistió al juicio, al último y fundamental acto que debía materializar el fraude. Se desconocen los motivos por los que no compareció al juicio de faltas y si esa incomparecencia tuvo por finalidad apartarse libre y voluntariamente de la defraudación ya iniciada, lo que bastaría para considerar que no ha habido desistimiento activo. Además, su incomparecencia no determinó que la acción ilícita concluyera. Se trataba de un plan conjunto, que tenía como finalidad el ejercicio de acciones cruzadas, de unos contra otros, y ese plan no concluyó con la incomparecencia, ya que los demás partícipes decidieron continuar con su acción, comparecieron a juicio, formularon pretensiones y se dictó sentencia, no llegándose a materializar el resultado buscado, no porque el recurrente desistiera, sino porque el juez descubrió la falsedad de la denuncia y así lo manifestó expresamente en su sentencia. Aun cuando el recurrente no ejerciera acción penal y civil en el juicio de faltas al que no compareció, los demás participes sí lo hicieron. Su participación no se circunscribió al ejercicio de la acción que inicialmente pretendía ejercitar para la obtención ilícita de un beneficio económico, sino que se extendió también a los actos realizados por los demás partícipes, que continuaron con el plan hasta su desarrollo final en el juicio. No hubo, en consecuencia, desistimiento activo y debe ser desestimado este primer motivo de impugnación.

En el recurso que estamos examinando se articula un segundo y último motivo de censura al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por supuesta infracción de los artículos 248 y 250.1.7º, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal. Se alega que la sentencia impugnada no ha individualizado correctamente la pena ya que no ha discriminado la participación de cada uno de los condenados. Se aduce también que el recurrente habría cometido un delito en grado de tentativa inacabada que debería dar lugar a la aplicación de la pena inferior a dos grados.Tampoco este motivo puede tener favorable acogida. El Código Penal de 1995 ha establecido un concepto unitario de tentativa y ha prescindido del dualismo anterior que distinguía entre tentativa y frustración. Sin embargo, la puesta en peligro del bien jurídico puede ser de distinta intensidad, razón por la que el artículo 62 del Código Penal obliga a sancionar el delito intentado con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, atendiendo al "peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", lo que ha dado pie a que se hayan utilizado las categorías de tentativa acabada e inacabada para establecer un criterio de distinción que sirva de base al dual tratamiento punitivo de la tentativa. En una línea doctrinal ya superada ( STS 625/2004, de 14 de mayo) se establecía una correspondencia plena entre los conceptos de tentativa y frustración, de un lado, y tentativa acabada e inacabada, de otro, y fijaba como criterio de aplicación penológica la rebaja de la pena en un grado en el primer tipo de tentativa o en dos para el segundo, salvo que concurrieran circunstancias excepcionales, en cuyo caso el criterio general podía verse alterado, pero mediando la adecuada justificación. Actualmente se prescinde de esa rigidez conceptual. En la STS 332/2014, de 24 de abril, reiterada en la posterior STS 701/2015, de 6 de noviembre , se señala que "aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no sólo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

En la misma dirección la STS 402/2017, de 1 de junio, indica que "para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa , conforme indica el propio artículo 62 del Código Penal, habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido " inherente al intento" (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al " grado de ejecución alcanzado" ( proximidad del peligro).

Frente a lo que indica en el recurso, la doctrina de este tribunal no establece la graduación del delito intentado según que la tentativa sea completa e incompleta, sino atendiendo a los parámetros específicamente mencionados en el artículo 62 del Código Penal, y que son el "peligro inherente al intento o al grado de ejecución alcanzado". Eso es precisamente lo que se ha hecho en la sentencia impugnada, por más que su motivación sea sucinta.

Ni ha habido infracción de los artículos 16 y 62 del Código Penal, ni se han aplicado criterios hermenéuticos contrarios a los pronunciamientos jurisprudenciales de este tribunal. La determinación de la pena de un delito intentado no depende, ni de forma exclusiva ni de forma preponderante, de que se califique el hecho como tentativa completa o incompleta, sino de una valoración fáctica que atienda al "peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" lo que se traduce en la valoración del desarrollo de la acción y de la intensidad o relevancia de la puesta en peligro del bien jurídico protegido por el delito.

En este caso la pena inferior en grado resulta de todo punto proporcionada porque la progresión de la acción llegó hasta sus últimas secuencias y así, en los hechos probados, se indica que el hoy recurrente "convenció a los demás acusados para la realización de los hechos diciéndoles todo lo que tenían que hacer paso a paso, concretamente a Asunción para la puesta a su nombre de un vehículo de desguace y contratación de un seguro con Allianz y asistencia a juicio, y al resto para la presentación de la denuncia, aportación de partes médicos y asistencia a juicio". Los condenados realizaron todos y cada uno de los actos que deberían haber dado lugar al engaño pretendido con la activa participación del recurrente. Por ese mismo motivo y debido al casi total desarrollo de la acción, el peligro de lesión fue muy elevado en tanto que las acciones desplegadas estuvieron cerca de producir el resultado, que se vio frustrado por la diligente actuación de la aseguradora que contrató a una empresa de detectives para acreditar la maniobra defraudatoria en el acto del juicio.

Tampoco es de recibo la alegación de que debería imponerse una pena inferior al recurrente porque con su conducta final redujo la potencialidad del daño al no asistir a juicio ni reclamar fraudulentamente cuantía alguna. El intento defraudación se materializó en una actuación conjunta, en la que los distintos partícipes ejecutaron su parte del plan, por lo que todos los coautores deben responder en la misma medida. El recurrente fue quien ideó la estrategia a seguir y no consta que tuviera intención alguna de mitigar o reducir las consecuencias de sus actos previos, por lo que la simple incomparecencia a juicio no es motivo suficiente para que su pena se vea atenuada. También este motivo debe decaer, por lo que el recurso debe ser desestimado.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).