STS 469/2018, 15 de Octubre de 2018

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Octubre 2018
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución469/2018

RECURSO CASACION núm.: 2125/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 469/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 15 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 2125/2017, interpuesto por D. Amadeo representado por la procuradora D.ª Águeda María Mesenguer Guillén bajo dirección letrada de D.ª María Guadalupe Bohoyo Nieva contra la sentencia número 162/17 dictada el 20 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D.ª Adolfina representada por la Procuradora D.ª Blanca Berriatua Horta bajo dirección letrada de D. Alberto Diez Veza.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante incoó Diligencias Previas núm. 257/14, Procedimiento Abreviado nº 20/2016 por delito de estafa contra D. Amadeo y otros no recurrentes; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Segunda (Rollo de P.A. núm. 69/2016) dictó Sentencia en fecha 20 de abril de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Mediante escritura de 18-11-04, la querellante de esta causa Adolfina con y su hermana Marina (que falleció el 24-12-08), ambas como dueñas por mitad indivisa de parcela de terreno de 264 m2 afecta en porción de 60,80 m2 a expediente de expropiación para apertura y urbanización de la C/ DIRECCION001 de Campello, finca registral n° NUM001 del Registro de la Propiedad de Campello y con su madre Ramona (que falleció el 2-6-08) como propietaria de la casa destinada a horno de planta baja sita en n° NUM005 de la C/ DIRECCION002 de Campello con superficie de 134,90 m2, finca registral n° NUM002 del Registro de la Propiedad de Campello, vendieron a la mercantil Promociones Esfera del Mediterráneo, SL, representada por su entonces administrador único y querellado, Leon, la finca registral n° NUM001 por el precio de 188.653,73E de los que 10030,36E se declararon recibidos antes de la compraventa y 125547,86E mediante dos cheques bancarios recibidos en el acto de la compraventa, en cuyo nominal se incluyó el importe de la indemnización a percibir por las obras del expediente de expropiación en la porción de terreno afecto, y el resto del precio no satisfecho en metálico mediante la entrega de participación indivisa del local denominado B1-13 o cualquier otro que lo sustituyera en su denominación del edificio denominado Sant Carles a construir por parte compradora, la mercantil promociones Esfera del Mediterráneo SL, en la prolongación de la C/ DIRECCION001 de Campello con una superficie construida de 154,59E y útil de 123,67 m2 y un valor de 90151,82E, a entregar en plazo máximo de tres años desde la obtención de licencia de obra mayor, y transcurridos seis meses desde el vencimiento del plazo pactado de entrega del local, sin que haya tenido lugar tal entrega, con independencia del pago de multa convencional por la parte compradora, podrá optar la parte vendedora entre prorrogar el plazo para la entrega del local o pedir que se le satisfaga el importe señalado como valor del local a entregar de 90151,82E y la finca registral n° NUM002 por el precio de 201997,29E de los que 15692,17E fueron recibidos antes de la compraventa y 141.229,61E mediante cheque bancario recibido en el acto de la venta y el resto del precio no satisfecho en metálico mediante la entrega de una participación indivisa de local denominado B1-13 o cualquier otro que lo sustituyera en su denominación del edificio.

La titularidad del local comercial del edificio a construir se escrituraría a nombre de Ramona en una porción del 46,53%, a nombre de Marina en una porción del 26,735 % y a nombre de Adolfina en una porción del 26,735%. El local comercial se entregaría de acuerdo con el plano firmado por las partes (e incorporado a la escritura).

El día 29-7-05 mediante acuerdo de Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Campello se concedió en expediente de obra mayor NUM003 la licencia de obra mayor, aprobada definitivamente en sesión de 12.8.05.

El día 28 -3-08 finalizaron las obras del edificio.

El día 2-6-08 falleció Ramona (siendo declaradas únicas herederas abintestato, sus hijas Marina y Adolfina mediante acta notarial de 17-2-2010).

El día 29-6-08 fue concedida licencia de primera ocupación.

El día 8-7-08 el querellado Leon actuando como administrador único de Promociones Esfera del Mediterráneo SL otorgó/requirió acta notarial de remisión por correo a los domicilios que figuraban en la escritura de 18-11-04 (de la C/ DIRECCION003 n° NUM004 de Adra-Almería, en C/ DIRECCION002 n° NUM005 de Campello, en AVENIDA000 n° NUM006- NUM007 de Campello y en la Clínica de Salud Bucodental sita en C/ Valencia n° 14, local comercial de Campello, (donde trabaja la querellante Adolfina) de carta/escrito firmado por Leon en el que se informaba a las vendedoras de que el plazo de entrega de los locales vence el 29-7-08 y se requería a las vendedoras para que el día 21-7-2008 se personaran en la Notaría de D Abelardo Lloret Rives en Alicante para hacerles entrega de los locales comerciales n° 23 y n° 24 del Edificio Sant Caries de Campello, además de informarles que el día 15-7-08 a las 11 hs podrán pasar por la oficina de la obra para realizar la revisión de dichos locales , sin que conste la recepción por las destinatarias.

El 17-7-08 Leon requirió al mismo Notario para el envio de una nueva carta con idéntico contenido a la dirección Centro Odontológico El Campello C/ Valencia n° 14 de Campello a la atención de D.ª Marina, Adolfina y Ramona , que se constituyó en las oficinas de correo, donde dejó imuestas las cartas con acuse de recibo siendo devueltas las cartas y los acuses de recibo los días 21 y 23-7-08.

El día 29-7-08 el querellado Leon actuando como administrador único de Promociones Esfera del Mediterráneo SL ante el referido Notario hizo manifestaciones de su comparecencia y de la incomparecencia en la misma Notaría de la parte vendedora adjudicatarias de local comercial y de que no le era imputable la falta de otorgamiento de escritura de entrega del local comercial adjudicado.

El día 24-12-08 falleció Marina, siendo declarada única heredera su hermana Adolfina mediante auto de 4-1-13 del Juzgado del Juzgado de la Instancia de Alicante.

El 28 de Abril de 2009 Eulogio y Evaristo, actuando como administradores mancomunados de Promociones Esfera del Mediterráneo SL (cargo para el habían sido nombrados, según escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales de 14-11-08) requirieron al mismo Notario para recoger en acta sus manifestaciones de que la mercantil de la que son administradores mancomunados, mediante carta de letrado de 27-3-09 enviada por burofax a nombre de Adolfina a la dirección de la C/ AVENIDA000 n° NUM006- NUM007 de Campello, comunicó que su retraso en la recepción del local comercial estaba causando perjuicios a la mercantil que ha pagado gastos que se están devengando que a saldar y solicitándole que se persone en la Notaría de D Abelardo Lloret Rives el 28-4-09 a las 10 hs para hacerle entrega del local, manifestando que la mercantil por medio de sus representantes ha comparecido no haciéndolo Elisabeth. No consta que Adolfina hubiese recibido la carta enviada por burofax.

El 24-7-09 Eulogio y Evaristo, actuando como administradores mancomunados de la mercantil Promociones Esfera del Mediterráneo SL (cargo para el que habían sido nombrados, según escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales de 14-11-08) requirieron al referido Notario para recoger en acta sus manifestaciones de que la mercantil de la que son administradores mancomunados, mediante carta de letrado de 9-7-09 enviada por burofax había citado a Adolfina en domicilio de la C/ AVENIDA000 n° NUM006- NUM007 de Campello para que se personase el 24-7-09 a las 10 hs en la Notaría de D Abelardo Lloret Rives en Alicante para otorgar escritura, así como de haber comparecido la mercantil por medio de sus representantes sin que a su vez lo hiciera Adolfina. No consta que esta última hubiese recibido el burofax.

El 20-1-10 Leonor actuando en nombre y representación de la mercantil Promociones Esfera del Mediterráneo SL, en virtud de poder de 28-10-08, requirió al Notario tan citado para recoger en acta sus manifestaciones de que la mercantil por ella representada tenía cita con Adolfina en el día 20-1-10 a las 10 hs en la Notaría para la entrega de local debido como parte del precio de compraventa de 18-11-04, siendo Adolfina requerida con arreglo a minuta propuesta por la requirente para que otorgar la escritura pública de entrega de local mediante acta autorizada por el Notario requerido, D Rafael Maria Ballarin Gutierrez, en Campello, de fecha 16-12- 09, para que requiera a los efectos de otorgar escritura pública de entrega de local y comparezca en la Notaría de D Abelardo Lloret Rives, en Alicante el día 20-1-10 a las 10 hs, con la advertencia de que en caso de no comparecer, será responsable de cuantos daños y perjuicios se están causando a Promociones Esfera del Mediterráneo SL, constituyéndose el Notario a las 19,20 hs del 16-12-09 comprobó que no hay edificación señalada con el n° NUM005 de la C/ DIRECCION002, dado que entre los números 9 y 23 solo hay lo que parecen ser entradas a locales comerciales y todas ellas están cerradas con persianas metálicas y seguidamente en el n° NUM006 de la AVENIDA000 de Campello, efectuó llamadas al portero electrónico del NUM007 sin que nadie contestase a las llamadas) y para que recogiese las manifestaciones de que la mercantil, por medio de su representante, ha comparecido en la Notaría de D Abelardo Lloret Rives en Alicante, no haciéndolo Adolfina. No consta que esta última hubiese recibido correo certificado con aviso de recibo con el requerimiento anteriormente referido, remitido el 18-12-09 por el Notario siendo entregado el 21-12-09 al Notario el sobre con la cédula dirigida a Adolfina con la leyenda devuelto y con la casilla de ausente marcada en aviso de recibo.

El 9-5-12 Promociones Esfera del Mediterráneo SL, a través de letrado remitió vía burofax a Adolfina al domicilio de la AVENIDA000 n° NUM006- NUM007 de Campello, carta suscrita por letrado, comunicándole que por la negativa a formalizar la escritura de entrega del local comercial del edificio Normes de Castelló de Campello a que venía obligada en virtud de escritura de compraventa de 18-11-04 comercial iba a entablar acciones legales en su contra, además de reclamarle daños y perjuicios, y que para evitar la reclamación judicial en el plazo de 5 días desde la recepción del presente escrito debía abonar la deuda de 4631,84E y otorgar la escritura de recepción del local comercial. Dicha carta fue recogida el día 6-6-12 por Adolfina.

Promociones Esfera del Mediterráneo SL presentó en el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Alicante demanda de juicio ordinario contra Adolfina y contra el administrador de las masas hereditarias de las fallecidas Ramona y de Marina, de fecha 14-6-12, por cuantía de 94809,73E ( = 90151,82E en que valoró el local comercial en la escritura de compraventa de 18-11-04 más 4657,91E por gastos de comunidad de propietarios, IBI y requerimientos vía burofax o actas notariales a fecha 9-5-12) para que se condenase a los demandados a la recepción y escrituración de los locales comerciales n° 23 y n° 24 del edificio Normes de Castelló, sito en C/ Normes de Castello n° 6 de Campello y al pago de 4657,91E en concepto de gastos originados por la no recepción de los locales por las vendedoras, a fecha de abril de 2012 y sin perjuicio de los que se puedan generar con posterioridad, más intereses y costas .

Admitida la demanda por el Juzgado de la Instancia n° 2 de Alicante en autos de Procedimiento Ordinario n° 1190 /12 se confirió traslado de la misma y de los documentos presentados con ella a la demandada Adolfina que presentó el 17-10-12 escrito de contestación, alegando que con la demanda no se aporta documentación sobre el local comercial que la mercantil demandante debía entregar como parte del precio de la compraventa de 18-11-04, de la división horizontal, existencia, forma, planos y situación registral de los locales comerciales citados en la demanda como locales n° 23 y n° 24 que no se corresponden con lo pactado en la escritura de compraventa, además de la imposibilidad de la recepción y escrituración de los locales que se demanda al no haber aceptado aún la herencia de sus fallecidas madre y hermana, situación conocida por la demandante por haberle facilitado documentación acreditava del inicio de trámites para la declaración de heredero abinstestado de Marina en fecha 31-5-12, solicitó la desestimación de la demanda y subsidiariamente para el caso de que a lo largo del procedimiento se entendiese cumplidas las condiciones se proceda a la escrituración del local pactado a favor de Adolfina en las condiciones estipuladas en la compraventa de 18-11-04 .

Mediante Decreto de 11-12-12 se tuvo por contentada, a la demanda y se convocó a las partes para la celebración del acto de audiencia previa para el 15-7-13.

No obstante lo anterior, el día 20-3-13 el acusado Amadeo, siendo conocedor de la obligación de entrega del local comercial pactado en virtud del contrato de compraventa de 18-11-04 y de la existencia de pendencia del Procedimiento Ordinario n° 1190/12 del Juzgado de la instancia nº 2. de Alicante y de los dos locales comerciales (n° 23 y n° 24) que eran objeto de dicho procedimiento, actuando como administrador único de la mercantil Promociones Esfera del Mediterráneo SL (cargo para el que había sido nombrado el 19-12-12) otorgó en perjuicio de la querellante en la Notaría de D. Augusto Pérez Coca de Alicante, escritura de compraventa de finca registral n° 38583 del Registro de la Propiedad de Campello consistente en local comercial n° 23 sito en la planta baja, escalera n° 5, con naya del Edificio situado en C/ Normes de Castello n° 6 de Campello, con superficie construida en planta baja de 104,25 m2 en planta baja y en naya 75,84 m2, total 180,09m2, a favor de los cónyuges Jesús Carlos y Berta por precio escriturado de 25100E, asi como escritura de compraventa de finca registral n° 38666 del Registro de la Propiedad de Campello consistente en local comercial n° 24 sito en planta baja, escalera n° 5, con naya del Edificio situado en C/ Normes de Castello n° 6 de Campello, con superficie construida en planta baja de 79,13 m2, en naya 32,67m2, total 111,80 m2, a favor de los cónyuges Candido y Delia por precio escriturado de 30000E más iva de 6300E.

El día 26-6-13 Adolfina aceptó las herencias de su madre y de su hermana.

El día 15-7-13 en el acto de audiencia del Procedimiento Ordinario n° 1190/12 del Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Alicante, la parte actora Promociones Esfera del Mediterráneo SL renunció a la acción entablada frente a los demandados, siendo admitida la renuncia por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Alicante se dictó sentencia de 15- 7-13 absolviendo a los demandados Adolfina y al administrador de las masas hereditarias de Ramona y de Marina con expresa imposición de costas a la parte actora.

No consta el destino dado al dinero obtenido de las ventas de los locales n° 23 y n° 24 del edificio situado en C/ Normes de Castello de Campello. No se ha pagado a la querellante Adolfina la cantidad de 90.151,82E en que valoró el local que la mercantil Promociones Esfera del Mediterráneo SL debía entregar según contrato de compraventa de 18-11-04.

Leon cesó en su cargo de Administrador de Promociones Esfera del Mediterráneo, S.L., el día 07-11-08, sin que desde esa fecha tuviera funciones de gestión o administración

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SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a Amadeo como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En vía de responsabilidad civil abonará a Adolfina, con la responsabilidad civil subsidiaria de Promociones Esfera del Mediterráneo S.L., en la cantidad de noventa mil ciento cincuenta y un euros y ochenta y dos céntimos, (90.151,82.-€), con el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta el pago.

Que procede absolverle del delito de insolvencia punible.

Procede absolver a Promociones Esfera del Mediterráneo S.L. y Leon de los delitos fundamento de la acusación.

El condenado abonará la sexta parte de las costas causadas, declarando el resto de oficio

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TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Amadeo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de D. Amadeo formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, con base en el n° 2 del artículo 849, por haberse producido error en la valoración de la prueba, basado en documentos que constan en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; consistiendo dichos documentos en:

- Escritura Pública de Compraventa, de fecha 18 de noviembre de 2004, que consta al Folio 48 a 64 del Tomo I de las actuaciones.

- Escrituras Públicas de Compraventa, de fecha 20 de marzo de 2013, que constan a los folios 9 a 42 del Tomo II de las actuaciones.

- Contestación a la demanda formulada por la Sra. Adolfina en el Procedimiento Ordinario nº 1190/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Alicante, que consta a los folios 84 a 103 de Tomo l de las actuaciones.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, con base en el n° 2 del artículo 849, por haberse producido error en la valoración de la prueba, basado en documentos que constan en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; consistiendo dichos documentos en:

- Demanda de Juicio Ordinario formulada en nombre y representación de PROMOCIONES ESFERA DEL MEDITERRÁNEO, S.L., en fecha 14 de junio de 2012, que dio lugar al Procedimiento Ordinario n° 1190/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Alicante, y que consta a los Folios 70 a 83 del Tomo I de las actuaciones.

- Contestación a la demanda formulada por la Sra. Adolfina en el Procedimiento Ordinario n° 1190/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Alicante, que consta a los folios 84 a 103 de Tomo I de las actuaciones.

- Sentencia n° 118/2013, de fecha 15 de julio de 2013, dictada en el Procedimiento Ordinario n° 1190/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Alicante, que obra a los Folios 104 a 106 del Tomo I de las actuaciones.

- Escritura de Compraventa de las participaciones de la sociedad PROMOCIONES ESFERA DEL MEDITERRÁNEO, S.L. por Don Amadeo, de fecha 19 de diciembre de 2012, que consta a los folios 207 a 222 del Tomo I de las actuaciones.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, con base en el n° 2 del artículo 849, por haberse producido error en la valoración de la prueba, basado en documentos que constan en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; consistiendo dichos documentos en:

- Contestación a la demanda formulada por la Sra. Adolfina en el Procedimiento Ordinario n° 1190/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Alicante, que consta a los folios 84 a 103 de Tomo l de las actuaciones.

- Burofax, de fecha 11 de marzo de 2013, remitido por la Sra. Adolfina a la mercantil PROMOCIONES ESFERA DEL MEDITERRÁNEO, S.L., que consta a los folios 113 y 114 del Tomo I de las actuaciones.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, con base en el n° 1 del artículo 849, en relación con el artículo 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por haber vulnerado el derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia, reconocidos al recurrente, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, implicando la falta de aplicación de los mismos; así como por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del artículo 251.2 del Código Penal al no quedar acreditado que concurrieran los elementos esenciales del tipo.

QUINTO

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida impugnó la admisión del recurso interpuesto; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso solicitando subsidiariamente la desestimación del mismo; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de octubre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal del condenado en instancia como autor de un delito de estafa especial, del art. 251.2 CP, "pues sabedor del contrato de compraventa suscrito con Adolfina, su madre y su hermana, vendió los locales a terceros, frustrando la consumación de la primera venta", recurre en casación dicha resolución, donde los tres primeros motivos los formula al amparo del n° 2 del artículo 849 LECr., por haberse producido error en la valoración de la prueba, basado en documentos que constan en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por ello conviene, como prólogo común, recordar que concorde reiterada jurisprudencia el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr, o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho de otro modo, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:

- Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).

- La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011).

- Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).

- Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011).

- Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril).

Esa excepcional reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe.

Además, cuando como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

- Las fotografías; no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia ( STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo).

- El soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio (cfr. SSTS 78/2016, de 10 de febrero; 196/2006, de 14 de febrero y 284/2003, de 24 de febrero).

- El acta del juicio, pues aunque acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto el de las pruebas practicadas y el modo en que se desenvolvieron, ello difiere de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto ( STS 15 de febrero de 2010).

El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En definitiva, el art. 849.2 de la LECr., como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo).

La finalidad pues, del motivo previsto en el artículo 849.2 LECr consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio; en modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretende el recurrente.

Consecuentemente, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea transcendente, con virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo.

SEGUNDO

En el primer motivo con sustento en el art. 849.2 LECr., invoca los siguientes documentos:

- Escritura pública de compraventa de fecha 18 de noviembre de 2004, que consta al folio 48 a 64 del Tomo I de las actuaciones.

- Escritura pública de compraventa, de fecha 20 de marzo de 2013, que consta a los folios 9 a 42 del Tomo II de las actuaciones.

- Contestación a la demanda formulada por la Sra. Adolfina en el Procedimiento Ordinario nº 1190/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante, que consta a los folios 84 a 103, del Tomo I de las actuaciones.

El error que resulta, según el recurrente, es que se trata de dos enajenaciones, cuyos objetos son distintos, pues:

  1. Con respecto a la compraventa celebrada en fecha 18 de noviembre de 2004, cuya Escritura obra a los folios 48 y siguientes de los autos, se puede observar que el local objeto de permuta se describe de la siguiente forma: "local denominado B1-13, o cualquier otro que lo sustituyera en su denominación, del edifico denominado "Sant Carles", a construir por la parte compradora en la Prolongación de la DIRECCION001 de la localidad de El Campello, con una superficie construida de 154,59 metros cuadrados y útil de 123,67 metros cuadrados y un valor de 90.151 euros y 82 céntimos".

  2. Por su parte, los contratos de compraventa suscritos por el recurrente, acreditados por la documentación que obra en las actuaciones -las dos Escrituras Públicas de Compraventa de fecha 20 de marzo de 2013, que obran a los folios 9 a 42 del Tomo II de las actuaciones- ponen de manifiesto que los objeto de sendas compraventas los constituían dos locales descritos como: Finca Urbana n° 135, local comercial n° 23 en la planta baja (escalera 5) con naya; y Finca Urbana n° 136, local comercial n° 24 en la planta baja (escalera 5) con naya; situados ambos en la C/ Normes de Campello.

Motivo que ha de ser desestimado, pues tales documentos carecen de literosuficiencia, para acreditar la disparidad que concluye la recurrente.

En todo caso, sucede, por un parte, que en la escritura de 18 de noviembre de 2004, el local objeto de permuta, aún no construido, se describe como denominado B1-13, o cualquier otro que lo sustituyera en su denominación, de modo que la designación, no resulta especialmente relevante; mientras que los ahora ya construidos 23 y 24 y enajenados a terceros, conforme obra en las escrituras citadas (folio 10 vuelto y 31 vuelto de las actuaciones) y la información registral aportada a los folios 107 y ss. y 110 y ss., con mención ya de estas nuevas titularidades, si bien se cita la calle Normes de Castello, se hace para delimitar el edificio donde se ubican, pero a su vez indican en ambos casos, que el frente es la DIRECCION001 (como indicaba la escritura de 2004), así como que son lindantes a su izquierda y derecha entrenado, respectivamente, de modo que tal dualidad, no impide la coincidencia e identidad con el inicialmente adquirido en la permuta.

TERCERO

En el segundo motivo con sustento en el art. 849.2 LECr, invoca los siguientes documentos:

- Demanda de Juicio Ordinario formulada en nombre y representación de Promociones Esfera del Mediterráneo S.L., en fecha 14 de junio de 2012, que dio lugar al Procedimiento Ordinario nº 1190/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante y que consta a los folios 70 a 83 del Tomo I.

- Contestación a la demanda formulada por la Sra. Adolfina en el mencionado procedimiento.

- Sentencia nº 118/2013, de fecha 15 de julio de 2013, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 1190/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante, que obra a los folios 104 a 106 del Tomo I de las actuaciones.

- Escritura de compraventa de las participaciones de la sociedad Promociones Esfera del Mediterráneo S.L., por D. Amadeo de fecha 19 de diciembre de 2012 (folios 207 a 222 del tomo I de las actuaciones)

Con esa documentación, indica la recurrente, resulta que no ha quedado acreditado que el acusado conociera el procedimiento civil iniciado por la empresa PROMOCIONES ESFERA DEL MEDITERRÁNEO, S.L. cuando ninguna relación tenía con la empresa cuando se interpone; tampoco que conociera el contenido de la contestación a la demanda, pues, aún en la fecha de presentación, ninguna relación tenía todavía con la empresa; sin haberse quedado acreditado quién ordenó al letrado Sr. García Quílez interponer una demanda civil en nombre de la empresa y quién le ordenó, después, desistir de dicha demanda; y así como haber quedado acreditado que lo que quería la Sra. Adolfina, en su contestación a la demanda, es que se desestimara la demanda y, subsidiariamente, se escriturara el local pactado, rechazando los dos locales ofrecidos por la empresa.

Igualmente este motivo ha de desestimarse; este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretende el recurrente; es decir, no es apto para indicar la insuficiencia probatoria respecto de algún elemento. Para prosperar, los documentos invocados, tenían que haber sido literosuficientes para acreditar de modo concluyente e inequívoco, que el recurrente desconocía el procedimiento civil interpuesto por la entidad societaria, la contestación formulada a la demanda y el desistimiento ulterior; lo cual no es colegible, pues como administrador único de la mercantil Promociones Esfera del Mediterráneo SL, firmara o no documento alguno, tenía a su disposición múltiples medios para en las tareas ordinarias de su quehacer y función, conocer la existencia del litigio. Esos documentos no acreditan que no tuviera conocimiento de esos datos, por cualquier otra vía.

De otra, el contenido de la contestación por parte de la querellante a la demanda civil interpuesta por Promociones Esfera del Mediterráneo, está debidamente recogida en los hechos probados, nada hay que rectificar:

Admitida la demanda por el Juzgado de la Instancia n° 2 de Alicante en autos de Procedimiento Ordinario n° 1190 /12 se confirió traslado de la misma y de los documentos presentados con ella a la demandada Adolfina que presentó el 17-10-12 escrito de contestación, alegando que con la demanda no se aporta documentación sobre el local comercial que la mercantil demandante debía entregar como parte del precio de la compraventa de 18-11-04, de la división horizontal, existencia, forma, planos y situación registral de los locales comerciales citados en la demanda como locales n° 23 y n° 24 que no se corresponden con lo pactado en la escritura de compraventa, además de la imposibilidad de la recepción y escrituración de los locales que se demanda al no haber aceptado aún la herencia de sus fallecidas madre y hermana situación conocida por la demandante por haberle facilitado documentación acreditativa del inicio de trámites para la declaración de heredero abinstestado de Marina en fecha 31-5-12, solicitó la desestimación de la demanda y subsidiariamente para el caso de que a lo largo del procedimiento se entendiese cumplidas las condiciones se proceda a la escrituración del local pactado a favor de Adolfina en las condiciones estipuladas en la compraventa de 18-11-04.

Otrora cuestión, es la inferencia valorativa en conjunción con el resto de las pruebas o la subsunción resultante de ese presupuesto fáctico, pero ello, son cuestiones ajenas a este motivo.

CUARTO

En el tercer motivo con sustento en el art. 849.2 LECr, invoca los siguientes documentos:

- Contestación a la demanda formulada por la Sra. Adolfina en el Procedimiento Ordinario nº 1190/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante, que consta a los folios 84 a 103 del Tomo I de las actuaciones.

- Burofax de fecha 11 de marzo de 2013, remitido por la Sra. Adolfina a la mercantil Promociones Esfera del Mediterráneo S.L., que consta a los folios 113 y 114 del Tomo I de las actuaciones.

De nuevo, el recurso ha de desestimarse, como hemos referido, la contestación a la demanda, está debidamente recogida en el apartado de hechos probados; y el contenido del burofax, al que hace alusión la resolución recurrida al final del fundamento cuarto, es le efectivamente allí incorporado como admite también la parte recurrente; luego ninguna modificación histórica resulta procedente, ni siquiera se pretende; mientras que las inferencias de esa narración histórica, en la tarea de subsunción jurídica, exceden como ya indicamos en el primer fundamento del objeto y límites de este motivo.

QUINTO

1. En el cuarto motivo, por un aparte alega quebranto de la presunción de inocencia; si bien, los extremos fácticos que discute, son la identidad de objeto en las dos enajenaciones y el conocimiento por parte del recurrente del procedimiento civil existente entre la entidad que representa y la querellante.

  1. Sucede sin embrago, que todo el relato declarado probado resulta absolutamente acreditado, sustancialmente por prueba documental; y respecto al conocimiento que se cuestiona, valga considerar que es contrario a las normas de experiencia, que el administrador único de una promotora que no resulta de los datos del litigo de gran amplitud y que se trata de locales del edificio donde la propia sociedad tiene su sede, por más que accediera al cargo cuando el litigio civil ya se había iniciado, desconociera que tenían un local de 154 metros cuadrados, pendiente de entrega, así como que mediaba litigio para hacerla efectiva; menos aún, que se presente desistimiento de esa acción civil sin que el Letrado hubiere consultado previamente con su mandante causídico, en este caso el recurrente, administrador único de la Promotora. Tanto más, cuando en su declaración manifiesta que se vendieron los reiterados locales 23 y 24, no porque era el objeto propio y normal de su actividad (respuesta ordinaria de no conocer impedimento o dificultad alguna), sino porque tenían problemas de liquidez.

  2. En cuanto a que se la misma cosa enajenada en la escritura de 18 de noviembre de 2004, el "local denominado B1-13, o cualquier otro que lo sustituyera en su denominación" que los locales 23 y 24 enajenados a terceros en las dos escrituras públicas de compraventa de fecha 20 de marzo de 2013; ello resulta del análisis de los linderos de los locales 23 y 24 plasmados en las escrituras de venta, donde se observa que ambos son colindantes, que ambos tienen el frente a la DIRECCION001 y que el 24 además, a la izquierda entrando, linda con la DIRECCION002; es decir, inequívocamente, el lugar marcado en el plano que se adjunta a la escritura de 2004 y que se aporta como documento 3 bis con la querella. Por ende, de modo incontrovertido, la ubicación concertada.

  3. En cuanto al motivo por infracción de ley, efectivamente el delito del art. 521.2 CP, castiga, en la modalidad que ahora interesa, al que habiendo enajenado como libre una cosa, la enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión.

Como indican las SSTS 561/2013, de 27 de junio o 742/2016, de 6 de octubre, este tipo no requiere la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte al titular de la cosa de la que se dispone, ni tampoco al primer adquirente, pues lo que se sanciona, es, gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre.

Necesariamente se deduce de dicha norma y jurisprudencia, que si las enajenaciones tienen diverso objeto, si no se trata de la misma cosa, tal conducta no se encuentra contemplada en esta figura típica, no sería un supuesto de doble enajenación, sino de dos enajenaciones de bienes diversos.

Expresamente así se indica en las SSTS 819/2009, de 15 de julio, 780/2010, de 16 septiembre ó 547/2013, de 18 de junio, que enumeran así, los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1473 del Código Civil . 4º. Consistente en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

La sentencia, en su fundamento cuarto, afirma tal identidad; cuando con referencia a los citados locales 23 y 24, indica que se "vende nuevamente los componentes -de la venta inicial- a terceros"; y aún cuando tal identidad no aparece expresamente manifestada en el relato de hechos probados, resulta incuestionable que parte de dicho dato, inequívocamente implícito y asumido al correlacionar las dos ventas que analizamos (desde la disparidad de objetos carecería de sentido gramatical y contenido inteligible el relato) así como al predicar la entrega de los locales 23 y 24, como cumplimiento de la obligación contraída en la escritura de 2004; y al afirmar su venta terceros, "otorgada en perjuicio de la querellante".

El hecho de que la querellante al contestar a la demanda, civil, expresara sus cautelas, ante la falta de concreción de los detalles de los locales, en nada empece a tal conclusión, cuando de manera subsidiaria, acepta escriturar si se acredita que los locales ofrecidos se corresponden con el que fue objeto de permuta en 2008.

Vista la correspondencia e identidad del objeto de ambas enajenaciones, con las alteraciones propias que deviene del plano a la concreción constructiva, el motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de Don Amadeo, contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2017 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 69/2016, seguido por estafa impropia, contra el mismo; y ello con imposición delas costas originadas en el recurso a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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