ATS, 10 de Octubre de 2018

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha10 Octubre 2018

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 10/10/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 96/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCIÓN N. 5 DE GRANADA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: MRT/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 96/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 10 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Teofilo, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 10 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 70/2017, dimanante de juicio de filiación 454/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Motril.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora doña Bárbara Egido Martín, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala, en nombre y representación de don Teofilo, como parte recurrente. No se ha personado ante sala parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO

La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ.

QUINTO

Por providencia de fecha 6 de junio de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Mediante escrito presentado en el plazo concedido, la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que el Ministerio Fiscal en informe de fecha 23 de julio de 2018 ha dictaminado la procedencia de inadmitir los recursos por las causas expuestas en la providencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de determinación de filiación paterna, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un motivo único fundado en la infracción del artículo del artículo 39 CE sobre que la ley posibilitará la investigación de la paternidad y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre valoración de la negativa a la realización de la prueba biológica, en relación al artículo 769.4 LEC. En el desarrollo argumental del motivo introduce la cita de sentencias del Tribunal Supremo, como la sentencia 229/2015 de 28 de mayo y del Tribunal Constitucional, como la de 14 de febrero de 2015. El recurrente en casación discrepa de la paternidad declarada y mantiene en síntesis que la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil no avalan la posibilidad de que se haga la declaración de paternidad con base única y exclusivamente en la negativa del afectado a someterse a la prueba biológica de paternidad, negativa que no puede interpretarse como una ficta confessio. Alega el recurrente que no se negó a la práctica de la prueba, a la que estuvo siempre dispuesto.

TERCERO

El recurso de casación, ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por hacer supuesto de la cuestión negando lo que la sentencia declara probado, con alteración de la base fáctica.

Porque el recurrente mantiene que no se negó a la práctica de la prueba sino que le fue imposible asistir y que no existe ningún otro indicio, pero la sentencia dictada por la Audiencia Provincial confirma la dictada en primera instancia, a la que se remite, atendiendo a un supuesto en el que ha quedado acreditada la relación sentimental entre las partes, -que incluyó el ámbito sexual- no sólo por fotografías sino también por las conversaciones mantenidas por whassapp -que incluyen referencia a que la actora le había dejado de lado en la ecografía-. Acreditada la relación entre las partes, se tiene en cuenta, como recoge la sentencia de instancia la negativa del demandado, que ante la propuesta de la prueba biológica por la actora y admitida, con puesta en funcionamiento todos los instrumentos nada sencillos, para que tuviera lugar no fue posible su práctica ante la ausencia del demandado a las dos sesiones en que se desarrolló la vista, la segunda convocada expresamente para la toma de muestras, ausencias que se consideran injustificadas. Este es el supuesto de hecho contemplado la sentencia recurrida para la aplicación de la consecuencia jurídica, y que elude el recurrente.

Ante la "ficta confessio" que denuncia el recurrente -que además conforme a lo expuesto no es lo única tenido en cuenta- conviene añadir que la sentencia de Pleno de esta sala 460/2017, de 18 de julio refuerza la intensidad probatoria que ha de atribuirse al hecho de la negativa injustificada por parte del demandado a someterse a la prueba biológica, cuyo resultado está dotado prácticamente de certeza:

Se trata de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC, que opera aquí con singular intensidad, como se desprende de los razonamientos del propio Tribunal Constitucional. No cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paternofiliales. Resulta contrario a elementales principios de justicia propiciar que estas conductas de negación puedan generalizarse privando al hijo de la posibilidad de obtener certeza sobre su filiación, dando efectividad a la negativa únicamente en aquellos casos en que la prueba resulta menos necesaria al existir elementos probatorios suficientes para deducir la paternidad del demandado.

Lo deseable es que la determinación de la filiación respecto del demandado se produzca cuanto antes, bien sea con resultado positivo o negativo, no sólo por razones de seguridad jurídica sino por los propios derechos de carácter material que se traducen en la obligación de alimentos cuando la hija va a alcanzar una edad en que las necesidades de todo tipo son cuantitativamente mayores. No cabe, en ningún caso, dar mayor protección a la opción obstruccionista del demandado que a intereses de tan alta valoración como los ya expresados que corresponden a la menor, en cuyo beneficio se ejercita la acción de reclamación de la filiación paterna.

A todo lo anterior es preciso añadir que hoy día ya no resulta imprescindible la extracción de sangre para la práctica de la prueba, pues los avances científicos permiten obtener con total fiabilidad las muestras necesarias para ello de forma absolutamente indolora, bastando una muestra del ADN de ambos (posible padre, e hijo) mediante la obtención de las células epiteliales de la mucosa oral, siendo suficientes incluso las muestras derivadas de manchas de sangre o sudor, uñas cortadas, cepillo de dientes, chicles, dientes de leche o pelos arrancados de raíz, entre otros medios

.

En todo caso, el planteamiento de la cuestión negando lo que la sentencia afirma en los términos antes indicados -supuesto de la cuestión- determina también la concurrencia de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4 LEC).

Las alegaciones del recurrente frente a la posible causa de inadmisión puestas de manifiesto no desvirtúa su efectiva concurrencia en los términos expuestos, pese a las alegaciones de la parte recurrente, la sentencia recurrida confirma la determinación de la filiación paterna, ante la negativa injustificada a la práctica de la prueba biológica por parte del recurrente y acreditada la relación entre las partes en los términos antes expuestos.

CUARTO

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

QUINTO

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida que no se ha personado ante esta Sala, no procede imponer las costas a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Teofilo, contra la sentencia dictada, con fecha 10 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 70/2017, dimanante de juicio de filiación 454/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Motril.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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